《国际私法》考试范围整理

1、第一章 涉外民事关系与国际私法调整对象：国际私法以涉外民商事关系为调整对象。 是指在民事关系的主体、客体和内容据以发生的法律事实等因素中，至少有一个为外国因素的民事关系。国际私法上涉外因素中的“外国”，有时还应作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域。如中国大陆、台湾、香港、澳门。法律冲突（conflict of laws） 盾的社会现象。分类：空间、人际、时际法律冲突。产生原因：1. 现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系。2. 所涉各国民法上的规定不同。3. 司法权的独立。4. 有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。涉外民事关系的调整方法（论述）1. 间接调整：（1）国内冲突规范由

2、国内冲突规范指定适用哪个国家的法律来调整某一涉外民事关系当事人之间的权利义务。 步骤：先适用冲突规范找到准据法，在根据准据法来调整。评价：不同国家的诉讼会导致不同的判决结果，进而引起“择地行诉”或“挑选法院”的现象。（2）国际统一的冲突规范评价：并不一定适合于解决含有外国因素的争议。很难遇见法律行为的后果。反致、转致、公共秩序保留、法律规避等现象限制或削弱了冲突规范的效力。2. 直接调整：（1）国际统一实体法国家之间通过以双边或多边国际条约的方式制定，或者借助于经广泛实践形成的国际惯例确定的统一实体法，来直接调整涉外民事关系当事人的权利义务关系。局限性：适用领域有限，在带有人身性质的制度方面很

3、难适用，且只适用于缔约国，不太可能完全排斥冲突规范的作用，是任择性的。（2）国内直接适用的法（有争议）3.间接调整和直接调整的方法的关系：（1）二者只能选其一（2）实体方法和冲突方法都是国际私法解决法律冲突的法，他们并存共处，相互补充。国际私法的范围（重点） 法。大陆法系国家认为还应包括适用于国际关系中司法主体的所有规范，以及关于管辖权的规范。我们认为：（1）外国人民事法律地位规范（2）冲突规范：最基本、最主要（3）统一实体规范（4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。国际私法的定义 以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的

4、统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。国际私法的渊源1.国内立法1756巴伐利亚法典：最早1804法国民法典影响最大国内立法的主要模式：（1）分散式（2）专篇专章式（3）单行法发展趋势：以专门法典或单行法规形式制定2.判例我国的态度：不承认判例法作为法的渊源，但在国际私法领域却必须高度重视判例的重要性。3.国际条约（1）适用方式经国内立法机关用国内立法的形式 转化 为国内法无需转变，通过国内立法将条约规定 直接采纳入 国内法我国倾向于直接采纳入的做法（2）条约与国内法关系的处理：国内法优于条约国内法与条约地位平等条约优于国内法（中国）条约优于宪法4.国际惯例中国：

5、在国内立法或参加的国际条约中没有相应规定的情况下，可以适用国际惯例。5.一般法理、国际私法之原则及学说取决于有关国家的法律或国际条约是否有这样明确的规定。我国不承认法理和学说，但应高度重视。国际私法的性质1.兼具国际法和国内法的性质（1）普遍主义国际主义学派代表人物：萨维尼、巴尔、弗兰根斯坦、魏斯、毕耶、孟西尼、杰特主张：国际私法是国际法理由：国际私法调整的社会关系具有国际性；国际条约和国际惯例已成为的重要渊源；的作用在于划分国家之间主权的效力范围；的不少原则、制度与国际公法是一致的。（2）特殊主义国家主义学派代表人物：戴西、戚希尔、库克主张：国际私法是国内法理由：调整的是非主权者的民事关系；

6、主体主要是自然人和法人；主要渊源是国内法；争议一般由国内法院或仲裁机构处理；规范的制定和适用，都取决于一国自身意志。（3）二元论或综合论学派代表人物：齐特尔曼、贝斯特利斯基观点：兼具国际法和国内法的性质教材赞成此观点2.兼具实体法和程序法的性质3.兼具私法和公法的性质国际私法的基本原则1.主权原则2.平等互利原则3.法律协调与合作原则4.保护弱方当事人合法权益原则国际私法的研究方法1.演绎法2.归纳法3.历史的方法4.比较研究方法：国际私法之母第二章 国际私法的历史第一节 萌芽阶段的国际私法一、罗马法时代有观点认为，罗马人当时并不承认外国货外邦法具有“法律”地位，因而不存在法律冲突域法律适用法

7、产生的前提。二、种族法时代又被称为“极端属人法时代”。三、属地法时代又被称为“极端属地法时代”第二节 法则区别说时代“法则区别说”的出现，标志着国际私法的正式建立。一、意大利的法则区别说后期注释法学派，巴托鲁斯，国际私法之父由于巴托鲁斯的法则区别说建立在把法则区分为物法和人发的两分法基础之上，并借助于法则的词语结构来实现这种区分，正因如此，又被戏称为“文句区别说”。考点：巴托鲁斯二、法国的法则区别说杜摩兰：意思自治原则，极力主张扩大“人法”的适用范围。达让莱特：主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯的控制之下，认为只要有可能，一个法则就应该是“物”的。三、荷兰的法则区别说胡伯，把荷兰礼让学

8、派的思想系统化，国家主义。三、新法兰西学派与法国民法典佛罗兰、波伊尔、波利诺法国民法典是对巴托鲁斯以来的法则区别说的集中概括。1. 国际私法作用领域的扩大，近代意义上的国际私法从此建立。2. 本国法主义的诞生。3. 成文的国际私法规范的确立。第三节 近代国际私法一、萨维尼（考点）近代国际私法之父，法律关系本座说。1. 为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。2. 主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地，并且使用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。二、斯托雷、戴西三、孟西尼（考点）构成法律选择基础的，应该是国籍、当事人的自主意志

9、和主权三种因素的作用，而其中起着确定作用的是国籍。1. 国籍原则本国法原则；2. 主权原则公共秩序保留原则；3. 自由原则契约当事人意思自治原则。第四节 当代国际私法当代国际私法的发展趋势59（考点）1.国际私法范围扩大与内容的不断丰富，各分支学科独立地发展起来2.国际私法的国际因素不断增强，国际民商新秩序得以强调3.对传统冲突法及其学说改造的深化4.国际私法的国内法典日渐增多5.国际私法的趋同化倾向不断增强，比较国际私法迅速发展第三章冲突规范第一节冲突规范的概念、结构和特点一、概念（考点） conflict rules ）是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因

10、素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应适用其中哪一国法律作为准据法的规范。二、结构（考点）1. 冲突规范由范围、准据法或系属两部分组成。2. 范围：又称为“连结对象”或“起因事实”，它包括冲突规范所要适用的对象，或所要认定的事实，或所要解决的法律问题。3. 准据法则是“范围”中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。三、特点（考点）1. 冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。一般法律规范通常由假定、处理和制裁三个要素组成。2. 一般实体法规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范只是间接规定。3. 冲突规范不同于一般的程序法规范

11、，它还涉及结果。第二节连结点一、概念 又称连结因素，是指冲突规范就范围中所要解决的问题，指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。二、分类（一）客观连接点和主观连结点1. 客观连结点是一种客观实在的标志，有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地、合同缔结地、侵权行为发生地等。又可以分为属地连接点和熟人连结点。2. 主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地。（二）静态连结点和动态连结点1. 静态连结点就是固定不变的连结点，它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点。2. 动态连结点就是可变的连结点，如国籍、住所等。立法者常通过时间限定防止动态连结点带来的法律规避现象的发生。（三）单

12、纯的事实和法律概念1. 单纯的事实：物之所在地、行为地、法院地2. 法律概念：国籍、住所三、连结点的软化处理（考点）1. 用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点；2. 增加连结点的数量从而增加可供选择的法律；3. 对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同连结点；4. 对于一个法律关系的不同方面进行分割，分别采用不同的连结点。第三节 冲突规范的类型一、单边冲突规范 二、双边冲突规范 是指并不直接规定某种涉外民事关系适用国内法还是外国法，而只是抽象地指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地的法律。三、重叠性冲突规范 是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两

13、个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。四、选择性冲突规范 也包含两个或两个以上连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。又分为无条件的选择性冲突规范和有条件的选择性冲突规范。第四节 准据法表述公式（系属公式）一、准据法表述公式的概念在除单边冲突规范以外的冲突规范中，通过一些含有特定内容的公式来表述准据法。二、基本类型1. 属人法2. 物之所在地法3. 行为地发4. 法院地法5. 旗国法6. 当事人合意选择的法律7. 与案件或当事人有最密切联系的国家的法律第六节 冲突规范的确定性与灵活性、“冲突正义”与“实体正义”的辩证关系论述第七节 识别一、概念（考

14、点） ，把它归入特定的法律范畴，从而确定应原因哪一冲突规范的法律认识过程。识别包括两方面：一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念；一是依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。P.98案例：1908英国奥格登案二、识别冲突产生的原因（考点） 识别冲突的产生主要有如下几点原因：1. 不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质。2. 不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。3. 不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。4. 由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念，或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。如我国没有占有时效制度

15、。第四章 准据法确定中的几个一般性问题第一节 反致1.反致的概念 指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律做准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。广义的反致还包括转致、间接反致。 指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国的实体法作准据法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。 指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国法律（包括冲突规范），而依乙国

16、的冲突规范的规定应适用丙国法律（包括冲突规范），丙国的冲突规范却制定适用甲国的实体法作准据法。2.反致产生的原因（1）法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。（2）相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。（3）致送关系没有中断。即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。第二节 先决问题1.先决问题概念 又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要

17、首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。2.先决问题的构成要件(1 依照法院地国的冲突规范，主要问题的准据法必须是外国法。(2 先行解决的问题具有相对独立性，可作为一项单独争议向法院提出，并且另有冲突规范可供援引。(3 依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决问题的准据法，其内容各不相同，且会形成结论相反的判决。第三节 实体问题与程序问题（不考）第四节 区际、人际与时际法律冲突的解决1.概念是指在一个主权国家内，适用独特法律制度的空间范围。 法域的特征：（1）法域具有独特的法律制度。独特的法律制度是法域得以存在的根本原因。（2）法域为特定的地

18、域范围。（3）法域的法律制度具有平等性和非主权性。 指一个主权国家内部有数个具有独特法律制度的地区，那么这个主权国家就是复合法域国家或多法域国家。 指在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。2. 区际法律冲突的产生条件（1）在一国内部存在着数个具有不同法律制度的法域；（2）各法域人民之间的交往导致产生众多的区际或跨地区的民商事关系；（3）各法域相互承认外法域人民的民事法律地位；（4）各法域相互承认外法域的法律在自己区域内的域外效力。3. 区际法律冲突的解决（1）一国内部跨法域的民商法律冲突的解决（2）多法域国家当事人本国法的确定4. 区际冲突法

19、（1突法法律适用法。（2）特点：（3）区际冲突法与国际私法的联系和区别联系：A. 在历史上，国际私法的产生和发展是以区际冲突法的产生和发展为先导的，这就是说，国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来的。B. 区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的的，而且，它们解决的法律冲突都是民商事法律冲突，都是法律在空间上的冲突或法律的空间适用问题。C. 正由于区际冲突法和国际私法都是以解决民商事法律冲突为目的，故区际冲突法和国际私法的冲突规范严格讲都是法律适用法，两者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相似的。D. 区际冲突法和国际私法都是通过指定某一民商事法律关系应适用何种法律来间接地调整该民商事法律

20、关系的，故两者的调整对象都是民商事法律关系，两者调整民商事法律关系的方式都是间接方式。E. 当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范，某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家的法律时，按照有些国家的国际私法规定，准据法的确定需要借助于该多法域国家的区际冲突法的规定。如波兰国际私法第5条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。”(2区别：A. 两者的调整对象有所不同。C. 区际冲突法的渊源只可能是国内法，而国际私法的渊源除了成文或不成文的国内法外，还有国际条约和国际惯例。D. 两者体现的政策有所不同。E. 制定时要不要考虑国际因素不同。国际私法的制定和施行不得不

21、考虑到国际因素，不得不受制于国际公法的一些原则、规则和制度。如国家主权原则、平等互利原则、国民待遇制度、最惠国待遇制度等。F. 两者在一些具体的规则及制度上有所不同。第一，在连接点方面，国籍。第二，公共秩序保留制度在区际冲突和国际私法上的适用也有所不同。第三，在识别、反致、准据法的查明等问题上，区际冲突法和国际私法也有所不同。第四，在意思自治原则的运用方面，合同当事人选择合同应适用的法律的自由受到一定限制。第五，在判决的承认和执行方面，一般来说，在多法域国家内，各法域的法院判决可以“自由流通”。第五节法律规避1.概念 故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得

22、以适用的一种逃法或脱法行为。2法律规避的构成要件（1）从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。（2）从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。（3）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。（4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。（5）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。3.法律规避和公共秩序保留的区别 第六节外国法的查明和适用1. 概念指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的

23、规定的问题。2. 外国法的查明方法（1）采事实说的国家规定当事人举证证明（2）采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证（3）采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务3. 中国的相关规定对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（一般为司法部）由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。第七节公共秩序1.概念 又称公共政策、保留条款，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或

24、法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。2. 公共秩序的作用国际私法中的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。“安全阀”3. 中国的相关规定民法通则第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”涉外民事关系法律适用法第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”第五章外国人民事法律地位一、国民待遇二、最惠国待遇三、歧视待遇和非歧视待遇四、互惠待遇五、优惠待遇六、普遍优惠待遇（考点） 是发达国家给予发展中国家出口制成品和半制成品一种普遍的、非歧视的和

25、非互惠的关税优惠制度。它又称为“关税普惠制”或“普惠制”。有如下三种特点：1. 普遍的：即所有发达国家对所有发展中国家在出口制成品和半制成品时给予普遍的优惠待遇。2. 非歧视的：即应使所有发展中国家都无歧视、无例外地享受到普惠制待遇。3. 非互惠的：即由发达国家单方面给予发展中国家以特别的关税减让，而不要求对等。发达国家可以单方面决定受惠国名单、受惠产品范围、受惠关税减免幅度以及反普惠的保护措施等，发展中国家处于消极被动的地位。第六章国际私法关系的主体考点：外国法人的认许169 是对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提，未经认许，不得在内国以

26、法人名义进行活动。认许的程序：1. 特别认许程序：通过特别登记或批准程序加以认许。2. 概括认许程序，内国对属于某一特定外国国家的法人概括地加以认可。3. 一般认许程序：办理必要的登记或注册手续即可认许。4. 分别认许程序：对外国法人分门别类，或采特别认许，或采相互认许，或采一般认许。第八章财产法律适用的一般制度第一节物之所在地法一、物之所在地法的产生该原则是由14世纪意大利“法则区别说”首先提出来的，但当时只适用于不动产，对动产物权则适用“动产随人”或“动产附骨”的原则，即动产物权，应随人之所至，用当事人的住所地法来解决。19世纪以后，对动产和不动产统一适用物之所在地法渐居主导地位。二、适用

27、物之所在地法的理论根据1. 主权说：齐特尔曼、弗兰根斯坦2. 法律关系本座说：萨维尼3. 利益需要说或实际需要说：巴尔、毕耶4. 方便说和控制说：戴西、莫里斯我国：由物权关系本身性质所决定。理由：综合上述说法。三、物之所在地的确定以及难以确定时的变通处理（考点）1. 不动产：物理上的所在地。2. 有体动产：一般情况下为物理上的所在地。特殊情况下可能为注册地、主营业所所在地等。3. 无体动产：一般以其能被有效追索或执行的地方为其所在地。变通处理：1. 运输中的物：送达地（我国）、发送地、所有人属人法等。2. 外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时的财产：原则上为属人法。3. 与人身关系密切的财产

28、：动产适用被继承人死亡时的住所地发，不动产适用遗产所在地法。4. 无主土地上的物的物权：占有者属人法处理。5. 国家财产：财产所属国法。我国的相关规定：1. 涉外民事关系法律适用法第三十六条不动产物权，适用不动产所在地法律。第三十七条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。第三十八条当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。第三十九条有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。第四十条权利质权，适用质权设立地法律。2. 海商法第二百七十条船舶所有权的取得、转让和消灭

29、，适用船旗国法律。第二百七十一条船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。第二百七十二条船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。3. 民用航空法第一百八十五条民用航空器所有权的取得转让和消灭, 适用民用航空器国籍登记国法律第一百八十六条民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律第一百八十七条民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律第十章 合同法适用的一般原则一、涉外合同的概念 二、涉外合同的理论分歧1“分割论”与“单一论”的对立2主观论和客观论的分歧三、涉外合同的三个历史发展阶段 三、意思自治原则（考点）1. 提出杜摩兰：主

30、张在契约关系中适用当事人自己意欲适用的法律。1804年法国民法典体现契约自由原则，1865年意大利民法典将意思自治作为选择合同准据法的首要原则。2. 运用要求：不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害选择方式：明示或默示对于默示选择，各国态度大致可分三种：（1）不承认默示（2）有限度地承认默示（3）承认默示选择范围：应是实体法，而不包括冲突法。所选法律是否与合同存在客观联系，存在争议。3. 限制（1）意思自治要受本应支配合同的法律或法院地法中强行法的限制。（2）当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，且不得违反公共秩序。（3）在几种特殊合同的法律适用中意思自治的限制。雇佣合同、消费合同

31、、有关不动产合同。四、最密切联系原则与特征履行说（考点）1. 发展大约从1986年德国民法施行法其，开始规定，在此种情况下，合同应适用与之有最密切联系的国家的法律。从1987年瑞士联邦国际司法法规开始，对于此种情况，不但规定应依照最密切联系原则判定适用的法律，而且进一步明确规定它所指的最密切联系的国家的法律，应依“特征履行方”的惯常居所或“营业机构所在地”来确定。 哈伯格提出。在涉外合同当事人未选择合同准据法时，应按照合同的特征性旅行性质来确定合同的法律适用。它在应用中分为两步：（1）确定意向合同的特征性履行行为（2）找到特征性履行行为地。 特征履行说实际上就是关于如何认定最密切联系的根据的学

32、说。五、合同自体法225 指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有明示表达，也不能从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律。第十二章法定之债第一节一般侵权行为一、适用侵权行为地法涉外民事关系法律适用法第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。第二节几种特殊的侵权行为1. 涉外民事关系法律适用法第四十五条产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营

33、业地法律或者损害发生地法律。第四十六条 经常居所地法律。2. 民用航空法第一百八十九条民用航空器对地面第三人的损害赔偿, 适用侵权行为地法律民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿, 适用受理案件的法院所在地法律3. 最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释 权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。第三节不当得利和无因管理涉外民事关系法律适用法第四十七条不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居

34、所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。第十四章婚姻家庭一、结婚的法律适用结婚是男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻的法律行为。结婚只有符合法律规定的实质要件和形式要件，才能有效成立。（一）结婚实质要件的法律适用关于结婚实质要件的准据法主要有以下几种：1婚姻举行地法2当事人的属人法：（1）本国法；（2）住所地法。双方当事人的属人法不同时的做法3混合制（二）结婚形式要件的法律适用1民事登记方式2宗教方式（三）领事婚姻1领事婚姻的概念 式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。2领事婚姻问题的实质领事婚姻问题的实质是，驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法举行的结婚。3各国对领事婚姻的做法

35、（四）我国关于涉外结婚的规定（重点）涉外民事关系法律适用法第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。第二十二条结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。二、离婚的法律适用（一）离婚案件的管辖权对离婚案件行使管辖权的原则有两个，一是英美法系以当事人的住所、居所为依据；二是一些欧洲大陆国家以当事人的国籍为依据。1970年关于承认离婚与司法别居的海牙公约规定有条件的由原告、被告的习惯居所所在国管辖。（二）离婚的法律适用1法院地法2属人

36、法3属人法和法院地法相结合（三）我国有关涉外离婚的法律规定（重点）涉外民事关系法律适用法 选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。 【案例】中国公民于某，1980年与妻子离婚，所生两个子女由前妻抚养。1985年，于某到西班牙经商。1991年与一西班牙女子结婚，按照天主教仪式举行了婚礼，按照西班牙婚姻法规定，天主教徒到天主教堂举行结婚仪式为双方缔结婚姻的形式要件。婚后不久，于某将在西班牙经商所获部分利润作为投资，回国内办厂，并购有楼房一栋，另有一些古董及银行存款。1995年2月，于某因车祸去世，未留下遗嘱，他的子女

37、与他在西班牙的妻子之间对于遗产继承发生争执。于某的子女认为于某在西班牙结婚他们一无所知，于某的婚姻未登记，不符合我国婚姻法的规定，于某的西班牙妻子不是于某的继承人。问：于某在西班牙的婚姻是否有效？答：于某在西班牙的婚姻是有效的。我国对涉外婚姻的法律适用问题的规定为，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。无论中国公民同在境外的外国人结婚或同在华的外国人结婚，均依该婚姻缔结地的法律。本案中，于某在西班牙侨居多年，在西班牙，天主都徒以在教堂举行结婚仪式为婚姻成立的形式要件，其婚姻符合婚姻缔结地即西班牙的法律，因此应认定他们之间的婚姻有效，符合婚姻缔结地即西班牙的有关法律规定。【案例】中国公民沈某（

38、男）与中国公民梁某（女）1939年在中国结婚，婚后生育二女。沈某1949年去台湾，1988年加入加拿大国籍。双方分离后，常有通讯联系。梁某1975年赴加与沈某共同生活。1984年以后，沈某每年回国一次，并购买、翻建了三套住宅。1989年，梁某与沈某在美国发生矛盾，沈某独自来中国并与一妇女同居。梁某知道这一情况后，要求沈某与同居妇女断绝关系。曹不听，反到加国法院起诉离婚并获准。1991年3月，沈某又来中国，于8月17日与原同居妇女到绍兴市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。1991年12月14日，梁某向绍兴市中级人民法院提起诉讼，要求与沈某离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产，要求判令沈某支付生

39、活费和抚养费。问：1、绍兴市中级人民法院对此案是否具有管辖权？2.、本案应如何适用法律？答：1. 绍兴市中级人民法院可以受理这一离婚案件。沈某在加拿大法院离婚并获准，沈某与梁某的婚姻关系在加拿大解除。加拿大法院的判决在中国并不自动发生法律效力，只有当事人在中国向中国法院提出承认与执行的请求，中国法院经审查，认为该判决的承认与执行不与中国的公共秩序相抵触，中国法院作出裁定，承认外国法院的判决在中国发生法律效力，该外国法院的判决才能在中国生效。沈某未在中国法院提出承认外国法院判决的申请，故该加拿大法院的判决在中国未发生法律效力，所以中国法院有权受理梁某提出的离婚诉讼。2.中国受理离婚诉讼案件后，应

40、适用中国法律为准据法。依据是中华人民共和国民法通则第147条“离婚适用受理案件的法院所在地法律”。【案例】澳大利亚公民方某于1990年8月底来中国广东观光旅游，在此期间与原告中国公民柳某相识并建立了恋爱关系。方某在广东观光两、三天后便返回了澳大利亚。1991午7月17日，方某再次来到广东，与柳某相处一个星期后，便于同月25日在广州市民政局办理了结婚登记手续。由于双方婚前相处的时间短，彼此了解不够，且婚后柳某拒绝与方某同居，双方无法建立起夫妻感情，双方互相埋怨。1991年8月2日，柳某以双方婚前了解不够，感情基础差，婚后无法建立起感情，夫妻关系无法维持为理由，向广州市白云区人民法院起诉，要求与方

41、某离婚。方某在答辩中也认为双方大妻关系确难以维持，表示同意离婚，但要求将婚后所购的录像机一部归其所有。柳某对此表示同意。问：1）本案当事人能否依照行政程序办理离婚？2）对于本案，受理法院有无管辖权？如有，应适用何国法律审理？答：1）在中国，根据民政部发布的中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定第6条的规定，中国公民与外国人在华要求离婚的，不论是双方自愿离婚还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理，不适用行政程序办理，即此种离婚不能按向婚姻登记机关办理离婚登记的程序获得离婚的法律效果。2）中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉，属于有关身份关系的诉讼，依照中华人民共和国民事诉讼法的规定，该诉讼

42、由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。因此对于本案，广州市白云区人民法院有管辖权。根据中华人民共和国民法通则第147条的规定，中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，本案应适用中国婚姻法审判。【案例】中国公民王华石与中国公民付春花1987年在北京结婚，1989年生有一子。1990年，王华石自费到美国留学，1996年获得博士学位，后在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997年8月，王华石以夫妻长期分居为由在加拿大安大略省多伦多提起离婚诉讼，离婚诉状由王华石的代理律师邮寄送达付春花。王华石在离婚诉状中隐瞒了他与付春花生有一子的事实，以逃避应承担的抚养费。在王华石赴美学习的6年多时间里，

43、付春花既要工作，又要抚养孩子，伺候老人。付春花还考虑到丈夫在外求学不易，节衣缩食，常给丈夫买些衣物寄去。没想到，王华石学有所成，就一脚蹬了她们母子俩。付春花在经过一番咨询后，在北京市某人民法院提起离婚诉讼。问：1）王华石的代理律师通过邮寄的方式向付春花送达传票，该传票在我国是否具有法律效力，为什么？2）在加拿大多伦多法院已经受理王华石离婚诉讼后，我国法院能否受理付春花的离婚诉讼？答：1）我国反对外国法院采用邮寄的方式向位于我国境内的中国公民送达司法文书。和我国有司法协助关系国家的法院，可采用中央机关送达的方式送达司法文书，和我国没有司法协助关系国家的法院，可采用外交方式送达。违反我国法律规定的

44、方式在我国境内送达的司法文书在我国不具有法律效力。2）加拿大多伦多法院受理王华石离婚诉讼后，我国法院应可以受理付春花的离婚诉讼。对涉外离婚案件，为了最大限度的保护中国公民的利益，我国不反对一事两诉，当事人一方在外国提请离婚诉讼，不妨碍我国法院受理中国公民提请离婚诉讼。三、夫妻关系的法律适用第二十三条夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。第二十四条夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。四、亲子关系第二十五条父母子女

45、人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。五、扶养关系第二十九条扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。六、监护关系第三十条监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。第十六章 国际民事诉讼第一节 国际民事诉讼法概述一、 渊源1.国内法 2.国际法：双边、多边条约二、 基本原则1.国家主权 2.平等互惠 3.条约信守 4.国民待遇 5.便利当事人诉讼和便利法院司法第二节 外国人的民事诉讼地位1. 外国人的民事诉

46、讼能力外国企业的分支机构、代表机构2. 诉讼费用担保制度 指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或依内国法律的规定，为防止原告滥用其诉讼权利或败诉后拒不支付诉讼费用，而由内国法院责令原告预先提供一定的金钱或实物以作为担保的一项制度。诉讼费用担保制度与诉讼费用预付制度的区别：如果仅仅因为原告是外国人或未设有住所而要求其提供诉讼费用担保，并以此作为受理案件的前提，而对内国人却不作此要求，即为诉讼费用担保制度；如果内外一视同仁，则为诉讼费用预付制度。3. 诉讼费用减免 对于当事人为了维护自己的合法权益而向法院提起诉讼，但没有能力支付诉讼费用的，法院减少或免除当事人的诉讼

47、费用的制度。4. 司法救助 是指对因经济困难无力支付诉讼费用及诉讼中产生的其他费用的当事人全部或部分免除其应承担的费用的一项制度。5. 诉讼代理制度（重点）（1）委托代理：委托律师或公民都可以。委托律师的，必须是中国律师；委托公民的，可以是中国或外国公民，也可以委托外国律师以非律师身份，也可以是驻华使领馆官员以个人名义代理。 （2院，依职权代理派遣国国民或法人参与国际民事诉讼，以保护派遣国国民或法人在驻在国的合法权益。 领事代理与律师代理的区别：A. 是领事官员的一项职务，是以领事官员的身份进行代理，并享有领事特权和豁免。B. 领事是派遣国国民和法人的当然代理人，无需当事人的特别委托。C. 临

48、时性。D. 义务性、无偿性。【案例】美国人爱默生来到中国某大学任教。任教期间与同在该大学任教的中国女教师田某结婚。婚后，因双方性格不和等因素，爱默生向上海市中级人民法院起诉，要求离婚。起诉后。爱默生任教期满，准备回国。爱默生向法院提出，委托同在该校任教的美国籍教师或委托美国驻上海领事馆领事代理诉讼。问：在本案中，爱默生委托他人代为诉讼的做法是否正当，为什么？答：爱默生的做法是正当的。在我国，中国公民可以接受委托担任诉讼代理人。我国对在我国的外国人实行国民待遇，允许外国人委托与之有同一国籍的外国人担任诉讼代理人。外国驻华大使馆、领事馆官员，可以接受本国公民的委托，以个人名义担任诉讼代理人。根据我

49、国参加的维也纳领事关系公约的规定，当作为当事人的外国人不在我国境内或由于其他原因不能适时到我国法院出庭时，该外国的驻华领事可以在没有委托的情况下，直接以领事名义担任其代表或安排代表在我国法院出庭。第三节国际民事管辖权（重点）一、概念 是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素的民商事案件的权限。主要解决的问题是某一特定的涉外民商事案件究竟由哪一国法院管辖的问题。国际民事案件管辖权的法律特征：1. 司法管辖权：法定性、强制性（区别于仲裁管辖权）2. 国际性：具有涉外因素3. 不同于国际法院的管辖：私人之间；当事人主要是个人；强制执行国际民事案件管辖的权分类：1. 对人诉讼管辖权

50、和对物诉讼管辖权2. 属人管辖权和属地管辖权3. 专属管辖权和任意管辖权4. 强制管辖权和协议管辖权国际民事案件管辖权的意义：（1）国际民事案件管辖权是审理有关案件的前提条件（2）国际民事案件管辖权直接影响案件的判决结果（3）国际民事案件管辖权直接影响当事人的合法权益二、国际民事案件管辖权的冲突与协调（重点）1. 冲突的原因（1）各国的国际民事管辖权制度存在差异和分歧a. 各国所采用或一种的管辖权原则或标准不尽一致；b. 各国对涉外民商事案件的定性或对管辖权标准的识别不尽一致。（2）当事人择地行诉2. 冲突的协调（1）协调途径a. 国内法b. 国际法（2）协调原则a. 适当限制专属管辖的范围，

51、扩大协议管辖的范围b. 便利诉讼原则与不方便法院原则 如果人民法院根据我国法律规定对某涉外商事案件具有管辖权，但由于双方当事人均为外国当事人，主要案件事实与我国没有任何联系，人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且判决结果需要到外国申请执行的，人民法院不必一定行使管辖权，可以适用该原则放弃行使司法管辖权。c. 有效原则d. 先受理法院管辖原则、禁诉令e. 积极发展和确立合理管辖权的共同标准三、平行诉讼（考点） 指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象。关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见：第15条规定：“中国公民一方居住在国

52、外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如果国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院都有权管辖。”第306条则规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许，但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。四、国际条约优先1.1929年和1999年统一国际航空运输某些规则的公约2.1951年国际铁路货物联运协定3.1969年国际油污损害民事

53、责任公约五、集中管辖（看司考讲义）第六节 司法协助一、概念 一般是指在国际民事诉讼中一国司法机关应另一国司法机关或有关当事人的请求代为或协助进行一定司法行为的制度。包括代为送达诉讼文书、调查取证、对外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行。二、机关1. 中央机关：司法部（考点）2. 主管机关：人民法院（考点）3. 外交机关的作用：（1）作为司法协助的联系的途径（2）作为解决司法协助条约纠纷的途径（3）查明外国法（4）出具诉讼费用减免证明书方面的作用第七节 域外送达 一、概念 域外送达， 是指一国法院根据国际条约或本国法律或互惠原则， 将司法文书和司法外文书送交给国外的诉讼 当事人或其他诉讼参与人

54、的行为。 二、域外送达的途径（重点） （一）直接送达 1.外交代表或领事送达 2.邮寄送达 3.个人送达 4.公告送达 5.依当事人协商的方式送达 （二）间接送达：必须基于条约，并通过中央机关 注意中国的规定，送来和送去是不一样的！ 第八节 域外调查取证 中国的规定： 1. 外交或领事人员取证： 中国接受并采取领事取证方式， 不过领事取证的对象仅限于领事所属国国民 而不允许外国领事在中国境内对中国公民或第三国公民取证，且不得违反中国法律和采取强制措施。 2. 3. 4. 特派员取证：不允许 当事人或诉讼代理人自行取证：滚 间接调查取证： 民事诉讼法第 260 条 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按 照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。外国法 院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。 第九节 外国法院判决的承认与执行 法律依据：条约或互惠关系 第十七章 国际商事仲裁 第一节 国际商事仲裁概述 1.概念 国际商事仲裁，是指当事人通过合意，自愿将有关的国际商事争议提交给第三者，即仲裁员或