司法考试法理学法的渊源复习精华

1、司法考试法理学法的渊源复习精华一、法的渊源的概念（一）法的渊源的含义所谓法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的标准或准则来源的那些资料。（二）正式的法的渊源与非正式的法的渊源重点掌握（1）正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的标准来源的那些资料，主要为制定法、成文法。（2）非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作、外国法等

2、。二、当代中国法的正式渊源1. 宪法2.法律3.行政法规与行政规章4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的标准性文件5.特别行政区的法律6.国际条约、国际惯例三、当代中国的法的非正式渊源（一）非正式渊源适用的条件第一，正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提；第二，适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；第三，一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。（二）类型1. 习惯能够作为法的非正式的渊源的习惯只是指社会习惯，特别是那些与重要的社会事务即为了确保令人满意的集体社会而必须完成的各种相关的习惯。2. 判例判例在英美法系届于法的

3、正式渊源。在当今的大陆法系,判例的重要性已被大家所承认。在中国，判例的重要性也被人们普遍承认。我国最高人民法院的裁判文书，对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考。3. 政策在我国，中国共产党的政策届丁法的非正式渊源。【题例】张某过马路闯红灯，司机李某开车躲闪不及将张某撞伤，法院查明李某没有违章，依据道路交通安全法的规定判李某承担10%勺赔偿责任。关丁本案，以下哪一选项是错误的？(2008/5)A. 道路交通安全法届丁正式的法的渊源B. 违法行为并非是承担法律责任的唯一根源C. 如果李某自愿支付超过10%勺赔偿金，法院以民事调解书加以确认，则李某不

4、能反悔D. 李某所承担的是一种竟合的责任四、正式的法律渊源的效力原则法的正式渊源的效力等级(法的效力等级)一般原则1、上位法的效力局于卜位法。L2、在同一位阶的法律之间，特别法优丁一般法。3、新法优丁旧法。小同位阶之问_1、宪法至上原则。2、法律高丁法规原则。3、法规高丁规章原则。匚二4、行政法规局丁地方性法规原则。同一位阶之问1、全国性法律优先。2、特别法优先。3、后法优先。4、实体法优先。5、国际法优先。6、省政府规章优先丁市政府规章。7、法侔对同一事项新的一般规正与旧的特力U规正不一致时,由全国人大常委会裁决。8、仃政法规对同一事项新的一般规正与旧的特力U规正不一致时,由国务院裁决。位阶

5、交义时1、自治条例、单行条例对其上位法依法变通时，优先适用前者。2、经济特区法规依授权对其上位法做出变通时，优先适用前者03、地方性法规、规章小一致时：1由同一机关制正的新的一般规正与旧的特力U规正不一致时，由制定机关裁决。2地方性法规和部门政府规章对同一事项的规定不一致不能决定如何适用时，由国务院提出意见，国务院如果认为应当适用地方性法规的则是用地方性法规，国务院如果认为应当适用部门规章的，则交由全国人大常委会裁决。3部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间不一致时，由国务院裁决。4根据授权制订的法规与法律不一致，不知如何适用时，由全国人大常委会裁决。【题例】根据我国立法法的规定，关丁不同的

6、法律渊源之间出现冲突时的法律适用，以下哪些选项是错误的？(2008/56)A. 自治条例、单行条例与地方性法规不一致的，适用地方性法规B. 地方性法规和部门规章之间的效力没有高低之分，发生冲突时由国务院决定如何适用公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时，按照新法优丁旧法的原则处理，直接选择后颁布的部门规章加以适用C. 某市经授权制定的劳动法规与我国劳动法的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决司法考试法理学法的效力复习笔记一、法的效力的含义、分类1. 法的效力，即法的约束力。2. 通常，法的效力可以分为标准性法律文件的效力和非标准性法律文件的效力。(1) 标准性法律文件的效力

7、，也叫狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。一般法的效力是指狭义的法的效力。(2) 非标准性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。非标准性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。3. 法的效力可以分为四种，或称四个效力范围：(1)对人的效力；(2)对事的效力;(3)空间效力;(4)时间效力。在这四个效力范围中，对人和对事的效力范围先丁空间与时间的效力范围。二、法律效力的根据一般掌握法的效力的根据和原因十分复杂，一般包括法律本身、道德、利益等经济、伦理、法律、心理、社会方面。尤其来自于

8、法律(强制力)、道德(主流道德)和社会(守法习惯)。三、法对人的效力1. 在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则重点掌握(1)届人主义(以国籍为依据；(2)届地主义(以地域为依据)；(3) 保护主义(以本国(公民)利益为依据)；(4)混合主义(折中主义)。2. 根据我国法律，对人的效力包括两个方面一般掌握(1)对中国公民的效力。对外国人和无国籍人的效力：【题例】以下有关法对人的效力的表述哪些是正确的？(2005/55)A. 各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的B. 法律在对人的效力上采取“保护主义”原则，主要是为了保障外国人和无国籍人的人权C. 中国

9、法律中有关于“保护主义”原则的规定D. 法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异四、法的空间效力一般掌握法的空间效力，指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空。根据有关国际条约的规定，一国的法律也可以适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机。五、法的时间效力法的时间效力，指法何时生效、何时失效以及有无溯及力。1. 法的生效时间一般掌握(1)自法律公布之日起生效；(2)由该法律规定具体生效时间;(3)规定法律公布后符合一定条件时生效；2. 法终止生效的时间一般掌握明示的废止；(2)默示的废止3. 法的溯及力重点掌握法的

10、溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用,就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。(1) 就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法。(2) 而在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。【题例】关于法律溯及力，以下哪些选项是正确的？(2007/55)A. 刑事法律假设具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则B. 法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这一要求C. 在某些现代民事法律中，为了

11、保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力D. 法不溯及既往原则届于法律责任的归责原则司法考试法理学法律部门与法律体系复习精华在司法考试法理学中，法律部门和法律体系是比较容易掌握的知识点，它主要包括如下内容：一、法律部门(一) 法律部门的含义法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律标准的总称。(二) 划分法律部门的标准一般认为划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象；其次是法律调整方法。(三) 公法、私法与社会法重点掌握1. 公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。2. 到目前为止，大陆法系的法学理论中并没有形成普遍可接受的单

12、一的公法与私法的区分标准。但是现在公认的公法部门包括了宪法和行政法等，私法包括了民法和商法等。3. 随着社会的发展，出现了国家利益和私人利益之外独立的社会利益，“法律社会化”现象出现，形成了一种新的法律即社会法，如社会保障法等。二、法律体系1. 法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律标准，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。2. 法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法即国际公法。3. 法律体系是一国现行法构成的体系，反映一国法律的现实状况，它不包括历史上废止的已经不再有效的法律，也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。三、

13、当代中国法律体系一般掌握当代中国的法律体系，部门齐全、层次分明、结构协调、体例科学，主要由七个法律部门和三个不同层级的法律标准构成。七个法律部门是：宪法及宪法相关法，民法商法，行政法，经济法，社会法，刑法，诉讼与非诉讼程序法。三个不同层级的法律标准是：法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例。司法考试法理学权利和义务复习指导一、权利和义务的概念1. 权利的概念一般掌握(1)学者们关于权利本质的解释： 自由说。范围说。意思说；利益说；折衷说(综合意思说和利益说);法力说；资格说；主张说；可能性说；选择说。法律权利的特点重点掌握 权利的本质是由法律标准所决定，得到国家的认可和保障； 权利是权

14、利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定的自主性； 权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段； 权利总是与义务人的义务相关联的。2. 义务的概念(1) 义务一般在以下几种意义上使用：一般掌握 它是指义务人必要行为的尺度(或范围)； 它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束； 它是指人们实施某种行为的必要性。(2) 义务的性质表现重点掌握 义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为 义务具有强制履行的性质，义务人对丁义务的内容不可随意转让或违反。(3) 义务在结构上包括两个部分一般掌握“作为义务”或“积极义务”；“不作为义务”或“消极义务”

15、。二、权利和义务的分类权利与义务的分类1、根据根本法与普通法律规定的不同1基本权利义务是宪法所规定的人们的根本权利和义务。2普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。2、根据相对应的主体范围1绝对权利和义务，乂称对世权利”和对世义务”。2相对权利和义务乂称对人权利”和对人义务”。3、根据权利义务主体的性质1个人权利义务2集体法人权利义务3国家权利义务、权利与义务的关系1. 法律关系中的对应关系。这种对应关系是指任何一项法律权利都有相对应的法律义务，二者是相互关联、对立统一的。2. 社会生活中的对等关系。这主要表现在权利义务的总量是大体相等的。3. 功能上的互补关系。法律权利的享有有助于法律义务的积极履行。4. 价值选择中的主从关系。有的法律体系以义务为本位，如从奴隶社会开始有法的时候起，历史上一系列法律体系，就“几乎把一切权利赋予一个阶级，另一方面却几乎把一切义务推给另一个阶级。”等级特权社会遵循义务本位；民主法治社会遵循权利本位。5. 产