中国企业境外上市法律实务---马林江

1、马林江律师事务所马林江律师事务所( (北京北京) )MA LIN JIANG LAW FIRM (BEIJING)MA LIN JIANG LAW FIRM (BEIJING)1. 首次公开上市模式（首次公开上市模式（IPO） 2. 买壳上市模式买壳上市模式 3. 造壳上市模式造壳上市模式 4. 可转换债券上市模式可转换债券上市模式5. 存托凭证上市模式存托凭证上市模式1. 法律、政策方面法律、政策方面 2. 操作便捷性方面操作便捷性方面 3. 国内审批标准、监管方面国内审批标准、监管方面 4. 资本运作的外汇管制方面资本运作的外汇管制方面5. 法律风险方面法律风险方面（1）不同交易所上市的程

2、序、上市规则与上市费用的差别）不同交易所上市的程序、上市规则与上市费用的差别（2）不同市场的交投状况、市场容量、资金充沛程度和市盈率程度）不同市场的交投状况、市场容量、资金充沛程度和市盈率程度（6）上市地的信息混浊程度）上市地的信息混浊程度（3）产品市场或客户的地域分布）产品市场或客户的地域分布（4）公司与股东之间的信息沟通的通畅程度）公司与股东之间的信息沟通的通畅程度（5）投资者的文化认同状况）投资者的文化认同状况（7）热点与寒流的交替）热点与寒流的交替（8）不同上市地的行业认同度）不同上市地的行业认同度资产评估师资产评估师土地评估师土地评估师 财务顾问财务顾问物业评估师物业评估师境内外律师

3、境内外律师国际会计师事务所国际会计师事务所（1） 中介机构的基本要求中介机构的基本要求 C. 行业地位行业地位B. 资产质量资产质量A. 诚信度诚信度（2） 财务顾问的选择标准财务顾问的选择标准 A. 主持改制境外上市项目的经验主持改制境外上市项目的经验C. 盈利能力盈利能力E. 创新能力创新能力B. 沟通和协调能力沟通和协调能力D. 风险控制水平风险控制水平G. 股东背景股东背景I. 市场信誉市场信誉F. 研发能力研发能力H. 项目团队项目团队（3） 主承销商的选择标准主承销商的选择标准 C. 组织能力组织能力B. 定价能力定价能力A. 销售能力销售能力D. 承销业绩承销业绩（4） 审计机构

4、的选择标准审计机构的选择标准C. 项目团队项目团队B. 机制稳定性机制稳定性A. 资格资格D. 经验经验2） 中介机构的选择标准（中介机构的选择标准（5）（5） 律师事务所的选择标准律师事务所的选择标准A. 机制稳定性机制稳定性B. 沟通协调能力沟通协调能力C. 项目团队项目团队D. 经验经验E. 主办律师和参与律师的经验、水平、责任心等因素主办律师和参与律师的经验、水平、责任心等因素（6） 评估机构的选择标准评估机构的选择标准A. 背景情况背景情况B. 项目团队项目团队C. 经验经验D. 机制稳定性机制稳定性E. 公关和研究能力公关和研究能力（1）改制重组过程中中介机构的协调工作）改制重组过

5、程中中介机构的协调工作 （2）发行上市过程中中介机构的协调工作）发行上市过程中中介机构的协调工作（1）向美国证券交易委员会（）向美国证券交易委员会（SEC）登记）登记 （2）中国香港联交所申请上市）中国香港联交所申请上市（3）韩国证券期货交易所申请上市）韩国证券期货交易所申请上市（1）路演及其作用）路演及其作用 （2）路演的技巧）路演的技巧（3）定价）定价（4）主要境外资本市场新股发行定价模式）主要境外资本市场新股发行定价模式（1）证券承销类型）证券承销类型 （2）承销程序）承销程序IPO及上市大功告成及上市大功告成1）关于审批的法律依据）关于审批的法律依据 2）关于上市条件的规定）关于上市条

6、件的规定3）关于上市审批程序和期限的规定）关于上市审批程序和期限的规定（1） 上市公司在最近三年连续盈利上市公司在最近三年连续盈利 （2） 上市公司最近三个会计年度内发行股份及募集资金投向的业务和资产不得作为对所属上市公司最近三个会计年度内发行股份及募集资金投向的业务和资产不得作为对所属 企业的出资申请境外上市企业的出资申请境外上市 （3） 上市公司最近一个会计年度合并报表中按所有者权益享有的所属企业净利润不得超过上市公司最近一个会计年度合并报表中按所有者权益享有的所属企业净利润不得超过 上市公司合并报表净利润的上市公司合并报表净利润的50% （5） 上市公司与所属企业不存在同业竞争，且资产、

7、财务独立，经理人员不存在交叉任职上市公司与所属企业不存在同业竞争，且资产、财务独立，经理人员不存在交叉任职（6） 上市公司及所属企业董事、高级管理人员及其关联人员持有所属企业的股份，不得超上市公司及所属企业董事、高级管理人员及其关联人员持有所属企业的股份，不得超 过所属企业到境外上市前总股本的过所属企业到境外上市前总股本的10%（7） 上市公司不存在资金、资产被具有实际控制人的个人、法人或其他组织及其关联人占上市公司不存在资金、资产被具有实际控制人的个人、法人或其他组织及其关联人占 用的情形，或其他损害公司利益的重大关联交易用的情形，或其他损害公司利益的重大关联交易（8） 上市公司最近三年无重

8、大违法违规行为上市公司最近三年无重大违法违规行为（4） 上市公司最近一个会计年度合并报表中按所有者权益享有的所属企业净资产不得超过上市公司最近一个会计年度合并报表中按所有者权益享有的所属企业净资产不得超过 上市公司合并报表净资产的上市公司合并报表净资产的30% （1） 在公募融资之前，拟境外上市的民营企业和其他企业一样需要进行私募融资在公募融资之前，拟境外上市的民营企业和其他企业一样需要进行私募融资 （2） 上市（包括境外上市）是民营企业初创和扩展阶段的一些私募投资者拟定的退出和盈利渠道上市（包括境外上市）是民营企业初创和扩展阶段的一些私募投资者拟定的退出和盈利渠道 （3） 在上市成功之后，民

9、营企业也仍然离不开私募融资（如银行贷款）。而根据不同融资方式的在上市成功之后，民营企业也仍然离不开私募融资（如银行贷款）。而根据不同融资方式的 特点与成本决定适合企业的融资结构，权衡不同融资方式的适当比例是决定境外上市发行方特点与成本决定适合企业的融资结构，权衡不同融资方式的适当比例是决定境外上市发行方 案的重要组成部分，也是上市后再融资方案的重要组成部分。案的重要组成部分，也是上市后再融资方案的重要组成部分。 （4） 通过私募融资引入适当的机构投资者是许多民营企业境外上市方案不可缺少的前置步骤，是通过私募融资引入适当的机构投资者是许多民营企业境外上市方案不可缺少的前置步骤，是 帮助企业达到上

10、市要求或进一步优化企业资本结构和股东构成、进一步提升企业价值（提高帮助企业达到上市要求或进一步优化企业资本结构和股东构成、进一步提升企业价值（提高 发行价格）的重要环节。发行价格）的重要环节。（5） 在我国以往和现行的监管体系下，一些企业境内资产通过境外公司上市往往需要境外过桥私在我国以往和现行的监管体系下，一些企业境内资产通过境外公司上市往往需要境外过桥私 募融资募融资（6） 还有一些私募融资与境外上市同时涉及管理层收购或管理层入股有关还有一些私募融资与境外上市同时涉及管理层收购或管理层入股有关（1）私募债务融资的类型）私募债务融资的类型 （2）私募债务融资的一般流程）私募债务融资的一般流程

11、 （3）私募债务融资的中债权人的投资决策）私募债务融资的中债权人的投资决策 （1）私募股权融资的一般流程）私募股权融资的一般流程 （2）私募股权融资协议常见的特别条款）私募股权融资协议常见的特别条款离岸公司是指境外投资者为了方便资本运作，在特定的离岸法域，依据此离离岸公司是指境外投资者为了方便资本运作，在特定的离岸法域，依据此离岸法域所专门制定的离岸公司法而设立，并且不在离岸法域经营的有限责任岸法域所专门制定的离岸公司法而设立，并且不在离岸法域经营的有限责任公司或股份有限公司。公司或股份有限公司。（1）从离岸公司设立的主体资格来看，设立人或投资人具有非当地性）从离岸公司设立的主体资格来看，设立

12、人或投资人具有非当地性特征：特征：（2）从离岸公司设立的地理区域来看，离岸公司设立在特定的离岸法域）从离岸公司设立的地理区域来看，离岸公司设立在特定的离岸法域（3）从离岸公司设立的法律依据来看，是依据离岸法域特定的离岸公司法）从离岸公司设立的法律依据来看，是依据离岸法域特定的离岸公司法 而设立的而设立的（4）从离岸公司特殊的经营方式来看，离岸公司不得在离岸法域从事经营）从离岸公司特殊的经营方式来看，离岸公司不得在离岸法域从事经营 活动活动（1）按公司成立方式的不同，可将离岸公司分为新设离岸公司和存续离岸公司）按公司成立方式的不同，可将离岸公司分为新设离岸公司和存续离岸公司（2）安投资目的地区不

13、同，可划分为典型离岸公司和变形离岸公司）安投资目的地区不同，可划分为典型离岸公司和变形离岸公司（3）按公司目的事业不同，可划分为离岸贸易公司、离岸投资公司、离岸控股）按公司目的事业不同，可划分为离岸贸易公司、离岸投资公司、离岸控股 公司、离岸金融公司、离岸咨询公司、离岸雇用公司等公司、离岸金融公司、离岸咨询公司、离岸雇用公司等（4）按公司设立人的不同，可划分为个人离岸公司和机构离岸公司）按公司设立人的不同，可划分为个人离岸公司和机构离岸公司（1） 从设立制度方面看从设立制度方面看 （2） 从资本制度方面看从资本制度方面看 （3） 从公司治理制度方面看从公司治理制度方面看 （4） 从信息披露制度

14、方面看从信息披露制度方面看（5） 从其他相关制度看从其他相关制度看在注册离岸公司时，首先要针对投资者的目的选择离岸法域，即选择注册地在注册离岸公司时，首先要针对投资者的目的选择离岸法域，即选择注册地（1） 特殊目的公司特殊目的公司 （2） 返程投资返程投资 （3） 境内居民法人境内居民法人（4） 控制控制（1） 书面申请书面申请 （2） 境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证明境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证明（3） 境外融资商业计划境外融资商业计划 （4） 境内居民法人的外汇资金（资产）来源核准批复和境外投资主管部门的批准文件境内居民法人的外汇资

15、金（资产）来源核准批复和境外投资主管部门的批准文件（5） 境内居民法人填写的境内居民法人填写的境外投资外汇登记证境外投资外汇登记证，境内居民自然人填写的，境内居民自然人填写的境内居境内居 民个人投资外汇登记表民个人投资外汇登记表（6）其他真实性证明材料）其他真实性证明材料（1） 书面申请书面申请 （2） 境内居民法人填写的境内居民法人填写的境外投资外汇登记证境外投资外汇登记证，境内居民自然人填写的，境内居民自然人填写的境内居境内居 民个人投资外汇登记表民个人投资外汇登记表（6）其他真实性证明材料）其他真实性证明材料（3） 外商投资主管部门对返程投资的核准、备案文件外商投资主管部门对返程投资的核

16、准、备案文件 （4） 涉及国有资产的，须提交国有资产管理部门对境内企业资产或股份价值的确认文件涉及国有资产的，须提交国有资产管理部门对境内企业资产或股份价值的确认文件 （5） 特殊目的公司的境外注册、登记、营业执照等证明文件特殊目的公司的境外注册、登记、营业执照等证明文件 （1） 积极影响积极影响 （2）违反）违反“75号文件号文件”可能产生的不良后果可能产生的不良后果（6）执行）执行“75号文件号文件”的应对策略的应对策略（3） 税务方面的影响税务方面的影响 （4） 对私募或风险融资交易的影响对私募或风险融资交易的影响 （5） 对上市交易的影响对上市交易的影响（1） 注意注意“净资产净资产”

17、 、“总资产总资产”的填写：应当按帐面价值填写的填写：应当按帐面价值填写（2） 注意注意“持股比例持股比例”的填写：的填写：“持股比例持股比例”为境内居民个人对为境内居民个人对 该企业总的直接与间接持股比例，间接该企业总的直接与间接持股比例，间接“持股比例持股比例”按照按照 直接持股（或持有信托资产）比例乘以所直接持股企业直接持股（或持有信托资产）比例乘以所直接持股企业 对另一企业持股比例的方法计算，对另一企业持股比例的方法计算，“市场总价值市场总价值”按上月按上月 末各项股权资产的市场价值计算末各项股权资产的市场价值计算 （1）会见境内公司代表，初步了解境内公司的具体情况，为后续尽职调查打好

18、基础）会见境内公司代表，初步了解境内公司的具体情况，为后续尽职调查打好基础 （2）向境内公司提供尽职调查）向境内公司提供尽职调查文件清单文件清单和和问卷表问卷表，索要文件和资料，索要文件和资料（6）取得境内公司及其管理层出具的、表明其提供文件和资料内容属实且无重大遗）取得境内公司及其管理层出具的、表明其提供文件和资料内容属实且无重大遗 漏的声明书是防范自身风险的重要方式漏的声明书是防范自身风险的重要方式（3）查阅境内公司按）查阅境内公司按文件清单文件清单和和问卷表问卷表提供的证照、股东会决议、董事会提供的证照、股东会决议、董事会 决议、验资报告、重大合同、完税凭证、支付凭证和答卷等资料决议、验

19、资报告、重大合同、完税凭证、支付凭证和答卷等资料（4）向政府登记机关查阅登记资料）向政府登记机关查阅登记资料（5） 向境内公司所属政府各职能部门核实情况向境内公司所属政府各职能部门核实情况（1） 境内公司主体情况境内公司主体情况 A. 调查境内公司设立情况调查境内公司设立情况E. 调查境内公司股份是否存在转让限制调查境内公司股份是否存在转让限制B. 调查境内公司历次股权变动的核发有效性以及股本总额和股东结构情况调查境内公司历次股权变动的核发有效性以及股本总额和股东结构情况 C. 调查境内公司股东的出资情况调查境内公司股东的出资情况 D. 调查境内公司是否进行过合并、分立、资产置换及其他使公司在

20、资产规模、调查境内公司是否进行过合并、分立、资产置换及其他使公司在资产规模、 营业纪录方面重大改变的只产重组营业纪录方面重大改变的只产重组（2） 境内公司主要财产和财产权利情况境内公司主要财产和财产权利情况 A. 境内公司拥有或租赁的土地使用权、房产情况境内公司拥有或租赁的土地使用权、房产情况B. 境内公司拥有或授权使用的商标、专利、著作权、特许经营权等无形资产情况境内公司拥有或授权使用的商标、专利、著作权、特许经营权等无形资产情况 C. 境内公司拥有或租赁的主要生产经营设备的情况境内公司拥有或租赁的主要生产经营设备的情况 （3） 境内公司生产经营情况境内公司生产经营情况 A. 境内公司持有的

21、生产、经营许可证情况境内公司持有的生产、经营许可证情况D. 境内公司的税务、环境保护、产品质量、技术标准情况境内公司的税务、环境保护、产品质量、技术标准情况B. 境内公司的重大债权债务境内公司的重大债权债务 C. 境内公司的诉讼、仲裁或行政处罚境内公司的诉讼、仲裁或行政处罚 （1）为拟上市公司私募重组的工作方案提供咨询和论证意见）为拟上市公司私募重组的工作方案提供咨询和论证意见 （2）参与公司与境内外机构投资人谈判）参与公司与境内外机构投资人谈判（6）为公司私募重组过程中的重要活动提供法律见证）为公司私募重组过程中的重要活动提供法律见证（3）协助制定相关股权转让）协助制定相关股权转让/及或增资扩股方案