第十六章国际贸易合同的商订

1、 国际货物买卖合同的磋商与订立国际货物买卖合同的磋商与订立第一节第一节 国际货物买卖合同概述国际货物买卖合同概述第二节第二节 国际货物买卖合同的磋商国际货物买卖合同的磋商第三节第三节 国际货物买卖合同的成立国际货物买卖合同的成立 联合国国际货物销售公约第一节第一节 国际货物买卖合同概述国际货物买卖合同概述一、国际贸易买卖合同国际贸易买卖合同的概念 国际货物买卖合同是指营业地处于不同国家的当事人所订立的货物买卖合同。货物买卖合同货物买卖合同是指卖方为了取得货款而把货物的所有权移交给买方的一种双务合同双务合同。所谓“双务双务”(Bilateral)是指合同双方相互承担义务，同时，双方都享有权利，一

2、方所承担的义务正是另一方所享有的权利。 二、国际货物买卖合同的特点 (一)国际货物买卖合同具有国际性国际性。国际货物买卖合同与国内货物买卖的基本区别就在于其具有国际性。所谓国际性通常采用的衡量标准有：交易双双方当事人的营业地处于不同的国家方当事人的营业地处于不同的国家，或者当事人具有不同的国籍，或者订立合同的行为完成于不同的国家，或者货物经由一国运往另一国。国际性的标准则采用第一种情况，即交易双方当事人的营业地处于不同的国家。 (二)国际货物买卖合同买卖的标的物是货物标的物是货物 货物买卖合同的标的物是货物。联合国1980年国际货物买卖合同公约则采取了排除法，即将下列产品排除在该公约的适用范围

3、之外： (1)供私人，家属或家庭使用而进行的购买； (2)经由拍卖方式进行的买卖； (3)根据法律执行应进行的买卖； (4)各种债务券或者货币的买卖； (5)船舶、汽垫船或飞机的买卖； (6)电力的买卖。 (三)国际货物买卖合同的性质为买卖 所谓买卖合同买卖合同，按照英国货物买卖法的规定，是指由卖方将货物的所有权转换给买方，以换取买方的金钱作为对价。这一特征是买卖合同与其他类型的合同如租赁合同、承揽合同等的重大区别。三、国际货物买卖合同的形式 合同的形式是交易双方当事人就确立、变更、终止民事权利义务关系达成一致的方式，是合同当事人内在意思的外在表现形式。根据公约和中华人民共和国合同法的有关规定

4、，当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。 (一)书面形式 书面形式是指合同书，信件以及数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。在发生纠纷时，便于举证和分清责任。因此，它是合同的主要形式。(二)口头形式 是交易双方当事人之间通过对话方式，包括当面谈判和通过电话方式而订立的合同。但因缺乏文字依据，一旦发生纠纷，当事人往往举证困难，不易分清责任。(三)其他形式 是指可能存在的除书面形式，口头形式之外的合同形式。如通过发运货物，或者预付货款等行行为形式为形式表示对合同内容的确认。 案例1v我国某公司与国外洽谈一笔丝绸产品的交易我国某公司与国外洽谈一笔丝绸产品的交易, ,经过经过双方对交易条件

5、的磋商之后双方对交易条件的磋商之后, ,已就价格已就价格, ,数量数量, ,交货交货期等达成协议期等达成协议, ,我方公司于是在我方公司于是在3 3月月8 8日致电对方日致电对方: :确确认售与你方丝绸产品数量为认售与你方丝绸产品数量为* * *, ,请先电汇请先电汇5%5%的货款的货款. .对方于对方于3 3月月1111日复电日复电: :确认你方电报确认你方电报, ,条件按你方电条件按你方电报规定报规定, ,已汇交你方银行已汇交你方银行* * *万美元万美元, ,该款在交货前由该款在交货前由银行代你保管银行代你保管v请问请问: :这笔合同是否成立这笔合同是否成立? ?并简述理由并简述理由.

6、. 四、国际货物买卖合同的内容 合同的内容，又称合同条款，是确定合同双方当事人权利与义务关系的重要依据，同时也时判断合同是否有效的客观依据。 一般包括以下条款： ( (一一) )当事人的名称或者姓名和住所当事人的名称或者姓名和住所 ( (二二) )标的标的 ( (三三) )数量数量 ( (四四) )质量质量 ( (五五) )价款或者报酬价款或者报酬 ( (六六) )履行期限、地点和方式履行期限、地点和方式 ( (七七) )违约责任违约责任 ( (八八) )解决争议的方法解决争议的方法第二节第二节 国际货物买卖合同的磋商国际货物买卖合同的磋商 交易磋商交易磋商是指买卖双方以买卖某种商品为目的而通

7、过一定程序就交易的各项条件进行洽商并最后达成协议的全过程。交易磋商的目的是买卖双方通过磋商能共同取得一致意见，达成交易。 磋商的内容主要包括买卖商品的品质、数量、包装、价格、运输、保险、支付、商品检验、争议、索赔、不可抗力和仲裁等交易条件。只有买卖双方就此达成共识，交易才成立。 交易磋商可以采用口头方式，也可采用书面方式。交易磋商一般采用书面方式，包括来往的函电、传真等。在特殊情况下，一项交易的达成也可以通过买卖双方既已成为习惯的某些行为予以确认。 交易的一般程序应包括询盘询盘、发盘发盘、还盘还盘、接受接受和签订合同签订合同等环节，其中发盘和接受是交易成立的基本环节，也是合同成立的必要条件。

8、一、询盘（inquiry） 是指买方或卖方拟购买或销售某种商品而面向对方提出有关交易条件的询问。询盘可以由买方发出，也可以由卖方发出。由买方发出的询盘习惯上称为邀请发盘邀请发盘(Invitation to make an offer) 。由卖方发出的询盘习惯上称为邀请递邀请递盘盘（ Invitation to make a Bid）. 实际业务中，一般由买方发出。询盘在通常的交易中并非必不可少的环节，然而在一些特殊的贸易方式下，如招标投标 、拍卖等，情况则有所不同。 询盘对于询盘人和被询盘人均无法律上的约束力。询盘的内容可涉及：价格、品质、数量、包装、装运以及索取样品等，而多数只是询问价格，所

9、以，业务上常把询盘称作询价。 在国际贸易业务中，有时一方发出的询盘表达了与对方进行交易的愿望，希望对方接到询盘后及时发出有效的发盘，以便考虑接受与否。也有的询问只是想探询一下市场价格，询问的对象也不限于一人。 问题：买方是否受询盘的约束？例子常用语Please advise Please quote 1、Please offer Northeast bean most favorable price earliest delivery promptly。2、Can supply Chinese rosin，March shipment？ 二、发盘发盘 在国际贸易实务中，发盘(Offer)又称报

10、盘、发价、报价。法律上称之为“要约”。 (一)发盘的定义及具备的条件 根据联合国国际货物销售合同公约(简称公约) 对发盘的解释为：“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发盘人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发盘”。 对于这个定义，可以看出一项发盘的构成必须具备下列三个条件： 1. 向一个或一个以上的特定人提出。 2.表明订立合同的意思。这种意思可以用发盘、递盘等术语和语句加以表明。 3. 发盘的内容须十分确定。v发盘邀请-不是真正的发盘，没表明订约、受约束的意旨。如：vSubject to our confirmation（以我方确认为准）vSubject to

11、 prior sale（以货物售出为准）发盘的有效期v发盘有效期是发盘人受约束的期限。发盘期内，不能任意撤销。v规定办法vA、规定最迟接受期限vB、规定一段接受的期间vC、不明确规定或作笼统规定v1、 Offer,relpy immediately v2、Offer valid till Nov 6.v3、Offer valid 5 daysv4、Offer,reply urgentlyv5、Offer subject reply Nov 6. (二)发盘的撤回和撤销撤回和撤销 撤回是指发盘尚未生效，发盘人采取行动、阻止它的生效。而撤销是指在发盘已生效后，发盘人以一定方式解除发盘对其的效力。

12、公约规定：“一项发盘，即使是不可撤销一项发盘，即使是不可撤销的，也可撤回，如果撤回的通知在发盘到达受盘人的，也可撤回，如果撤回的通知在发盘到达受盘人之前或同时到达受盘人。之前或同时到达受盘人。” 根据公约的规定，发盘可以撤销，其条件是：发盘人撤销的通知必须在受盘人发出接受通知之前传达到受盘人。但是，在下列情况下，发盘不能再撤销： 1. 发盘中注明了有效期，或以其他方式表示发盘是不可撤销的。 2. 受盘人有理由依赖该发盘是不可撤销的，并且已本着对该发盘的依赖行事。 (三)发盘的失效 当受盘人不接受发盘提出的条件，并将拒绝的通知送到发盘人手中时，原发盘就失去效力，发盘人不再受其约束。 此外，以下情

13、况也可造成发盘的失效： 1. 受盘人作出还盘。 2. 发盘人依法撤销发盘。 3. 发盘中规定的有效期届满。 4. 人力不可抗拒的意外事故造成发盘的 失效，如政府禁令或限制措施 5. 在发盘被接受前，当事人丧失行为能力、 或死亡或法人破产等。 三、还盘还盘 受盘人在接到发盘后，不能完全同意发盘的内容，对发盘提出修改意见用口头或书面形式表示对发盘提出修改意见用口头或书面形式表示出来出来，就构成还盘(Counter-Offer)。 还盘可以针对价格，也可以针对支付方式、交货期等重要条件提出修改意见。一方在接到对方的还盘后，可以表示接受，也可以进行再还盘，即针对对方的还盘再提出修改意见。有时一笔交易往

14、往要经过许多回合，才能达成。 需要注意的是，还盘有两个法律后果：其一是还盘是对发盘的拒绝，还盘一经做出，原发盘即失去效力，发盘人不再受其约束；其二是还盘等于是受盘人向原发盘人提出的一项新的发盘新的发盘。 还盘做出后，还盘的一方与原发盘的发盘人在地位上发生了变化。还盘人由原发盘的受盘人变成新发盘的发盘人，而原发盘的发盘人则变成了新发盘的受盘人。 新受盘人有权针对还盘的内容进行考虑，决定接受、拒绝或是再还盘。还盘的例子1 Your 6th acceptable but Augest shipment,cable reply.2 Your cable 8th. Counter offer till

15、25th our time USD70 per dozen CIF New York.案例2 我国A公司拟进口一批货物，向国外B公司询盘。 5月1日， B公司发盘：“5月30日前答复，CFR上海，每箱2美元共200箱罐装沙鱼，7月份纽约港装运。” A公司则还盘：“对你5月1日报价还盘为：5月20日前答复， CFR上海，每箱1.8美元共200箱罐装沙鱼，7月份纽约港装运。” 到5月20日， A公司尚未收到B公司回复。鉴于该货价看涨， A公司于5月22日去电：“你5月1日发盘 我方接受。” 请问：本例中，当A公司于5月22日作出接受时， B公司的发盘是否仍然对B公司有约束力？ 四、接受接受 接受(

16、Acceptance) 就是交易的一方在接到对方交易的一方在接到对方的发盘或还盘后，以声明或行动向对方表示同意的发盘或还盘后，以声明或行动向对方表示同意的行为的行为。法律上将接受称作承诺承诺。接受和发盘一样，既属于商业行为，也属于法律行为。对有关接受问题，在公约中也作了较明确的规定。 （一）构成有效的接受要具备的条件： 1.接受必须是由受盘人做出 2.受盘人表示接受，要采取声明或行动 的方式。行动符合习惯。 3.接受的内容要与发盘的内容相符 4.接受的通知要在发盘的有效期内送达发 盘人才能生效 （二）有条件接受 接受应是无条件。但业务中，常有这种情况，受盘人在答复中使用了“接受”的字眼，但又对

17、发盘的内容作了增加、限制或修改，这在法律上称为有条件的接受。它是否是有效接受，关键问题是看这关键问题是看这种变更是否属于实质性的种变更是否属于实质性的。 什么叫实质性变更呢？“有关货物价格、付款、有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人赔偿责任范围或解决争端另一方当事人赔偿责任范围或解决争端等等等等的添加的添加或不同条件或不同条件。均视为实质上变更发盘的条件均视为实质上变更发盘的条件”。 实质性变更是对发盘的拒绝，构成还盘。 非实质性变更的后果又是什么呢？除非发盘人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其差异外，

18、就构成接受”。 这就是说，如果受盘人对发盘内容所做的变更不属于实质性的，能否构成有效的接受，要取决于发盘人是否反对。如果发盘人不表示反对，合同的条件就包含了发盘的内容以及接受通知中所做的变更。案例3v1997年6月5日我国A公司向美国B公司寄去订货单一份，要求对方在6月20前将承诺回复送达A公司。该订货单于6月12日邮至B公司。B公司6月19日以航空特快专递发出承诺通知。事后，当B公司催促A公司尽早开立信用证时，A公司否认与B公司有合同关系。v请问：依照联合国国际货物销售合同公约的有关规定，A公司的主张是否成立?为什么案例4v 5月20日， A公司向老客户B公司发盘：“可供一级红枣100公吨，

19、每公吨500美元CIF伦敦，海运包装。签约后即装船不可撤消信用证付款，请速复电。” v B公司立即电复“你20日电我方接受，用麻袋包装，内加一层塑料袋。”由于A公司一时没有麻袋，故立即回电：“布包装内加一层塑料袋。”此后，对方未予答复。 A公司便着手备货。v 问：合同是否成立？为什么？ （三）迟到接受 late acceptance 在贸易中，由于各种原因，导致受盘人的接受通知有时晚于发盘人规定的有效期送达，这在法律上称为“迟到的接受”。对于这种迟到的接受，发盘人不受其约束，不具有法律效力。但也有例外的情况。公约规定过期的接受在下列两种情况下仍具有效力： 1. 如果发盘人收到逾期接受后毫不迟延

20、地用口头或书面形式将接受的意见通知受盘人。 2. 如果载有逾期接受的信件或其它书面文件表明，它在传递正常的情况下是能够及时送达发盘人的，那么这项逾期接受仍具有接受的效力，除非发盘人毫不迟延地用口头或书面方式通知受盘人，认为该发盘已经失效。 总而言之，在接受迟到的情况下，不管受盘人有无责任，决定该接受是否有效的主动权在发盘人。 （四）接受的撤回 英美法的规定：投邮生效。投邮日期易分辨 大陆法的规定：到达生效。 对于这个问题的规定，与发盘的撤回基本相同，公约规定：“如果撤回的通知于接受原应生效之前或同时送达发盘人，接受得予撤回”。 接受一旦到达发盘人就不可撤销！ 思考问题：为什么接受一旦到达发盘人

21、就不可撤销？案例5 向发盘，发盘中说向发盘，发盘中说“供应台计算机、供应台计算机、每台美圆香港订立合同后每台美圆香港订立合同后个月内装船，以不可撤销付款、请复个月内装船，以不可撤销付款、请复电电”。受到发盘后，立即复电：。受到发盘后，立即复电：“我接受我接受你的发盘，在订立合同后立即装船你的发盘，在订立合同后立即装船”。但。但未作任何答复。未作任何答复。 问双方合同是否成立？问双方合同是否成立？ 如果如果A是询盘人是询盘人B是卖家，合同成立呢？是卖家，合同成立呢？案例6 在月日上午用航空信件形式邮出一在月日上午用航空信件形式邮出一份发盘给。发盘中规定在月日前份发盘给。发盘中规定在月日前答复有效

22、。但又于月日下午发出撤答复有效。但又于月日下午发出撤回发盘的通知（用电报）。该通知于月回发盘的通知（用电报）。该通知于月日上午到达；而月日才收到那日上午到达；而月日才收到那封发盘的航空信。由于考虑到该商品价格封发盘的航空信。由于考虑到该商品价格对其有利，所以立即做出接受，并用电报发对其有利，所以立即做出接受，并用电报发出接受通知。出接受通知。 问：合同能否成立？为什么？问：合同能否成立？为什么？第三节第三节 国际货物买卖合同的成立国际货物买卖合同的成立 一、合同有效成立的条件 (一)合同当事人意思表示一致 (二)合同当事人的意思表示必须自愿真实 非胁迫、欺诈 错误 （三）买卖双方当事人应具有法

23、律行为的资格和能力 1. 自然人订立合同的资格和能力。 2. 法人的行为能力。 （四） 合同必须具有对价。买方支付和卖家交货是 买卖合同的对价。 (五) 合同的标的和内容必须合法 （六）合同的形式必须符合法律规定的要求二、书面合同的签订 (一)书面合同的意义 1. 作为合同成立的证据。 2. 作为履行合同的依据。 3. 可作为合同生效的条件。 (二)书面合同的类型 我国对外贸易业务中，主要采用的书面合同是销售合同、销售确认书两种。 1. 正式合同（Contract）。繁式合同 2. 确认书(Confirmation)。简式合同。确认书包括销售确认书和购货确认书。 3. 协议(Agreement

24、)。在法律上是合同的同义词。只要协议对买卖双方的权利和义务作出明确、具体和肯定的规定，即使书面文件上被冠以“协议”或“协议书”的名称，一经双方签署确认，即与合同一样对双方具有约束力。 4、备忘录Memorandum 前提是将买卖双方商定的交易条件，明确、具体、完整地写在备忘录中，并双方签字， (三)书面合同的内容 1. 约首。是指合同的序言部分，其中包括合同的名称、订约双方当事人的名称和地址(要求写明全称)。除此之外，在合同序言部分常常写明双方订立合同的意愿和执行合同的保证。该序言对双方均具约束力。因此，在规定该序言时，应慎加考虑。 2. 本文。这是合同的主体部分，具体列明各项交易的条件或条款

25、，如品名、品质规格、数量、单价、包装、交货时间与地点、运输与保险条件、支付方式以及检验、索赔、不可抗力和仲裁条款等。这些条款体现了双方当事人的权利和义务。 3. 约尾。一般列明合同的份数，使用的文字及其效力，订约的时间和地点及生效的时间。合同的订约地点往往要涉及合同准据法的问题，因此要慎重对待。我国的出口合同的订约地点一般都写在我国。有时，有的合同将“订约时间和地点”在约首订明。 三、格式合同三、格式合同 格式合同，又称标准合同、定式合同等，是指含有格式条款的合同。所谓格式条款，又称标准条款、根据合同法的规定：它是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。它通常有以下特点

26、： 1.格式条款由一方当事人预先拟定，在订立合同时未与对方协商。但如果格式合同是由政府部门拟定的，一般不作为格式条款。 2.格式条款一般是经过认真研究拟定的，内容繁复，条款甚多，具体细致，可在一个相当长的时期内不会改变，且重复使用。 3.作为要约，格式条款的对象具有广泛性，任何人只要同意要约的规定就可以签订合同。 格式合同的产生是由于在某些行业进行频繁地、频繁地、重复性地交易重复性地交易，在这个过程中，为了简化合同订立的程序而形成的。这些行业一般是发展较大的具有一定规模的企业，或者有公用事业，往往具有一定的垄断性，如水、电、热力、燃气、邮电、电信、保险、铁路、航空、公路、海运等行业。这种含有格

27、式条款的合同在实践中应用比较多，所以接受格式条款的一方在签订合同时就需要仔细审查合同的内容。 使用格式条款的好处是，简捷、省时、方便、降低交易成本，但其弊端在于，提供商品或者服务的一方往往利用其优势地位，制定有利于自己而不利于交易对方的条款，这一点在消费者作为合同相对方时特别突出。 四、合同的解除 当事人既然有订立合同的自由，当然也就有解除合同的自由。 在我国，中华人民共和国合同法第四、五章明确规定，“当事人协商一致，可以解除合同当事人协商一致，可以解除合同。当事人一方要求解除合同的原因主要有：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有