一担保业务的一般法律问题

1、一、担保业务的一般法律问题（一）物权法对我国担保制度的改变1、抵押制度方面（1）抵押权的设立与基础合同分离担保法：以不动产、林木和交通运输工具、企业机器设备等特殊动产抵押的，须办理抵押登记，抵押合同才生效；而其他不动产，当事人可以自愿办理抵办理抵押登记，未登记的，不得对抗善意第三人。物权法：将抵押合同生效与抵押权设立分离。所有抵押合同均自成立时生效，抵押物登记的效力根据抵押物的性质而不同：以不动产抵押的，抵押权自登记时设立；以动产抵押的，未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。（2）增加了动产浮动抵押制度所谓动产浮动抵押，是指抵押人以其现有的和将来所有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产为债权

2、人设定的担保。（3）扩大了抵押财产的范围与担保法相比，物权法扩大了可用于抵押的财产范围，体现在增加了正在建造的动产和不动产均可设定抵押；明确了法律未禁止的财产均可设定抵押；废除了超额抵押的禁止性规定。  注：权法对此予以废除，允许以价值低的财产担保价值高的债权。在抵押权实现的事由上允许当事人自由约定。物权法规定了除债务人到期不能履行债务的情况外，当出现双方约定可以实现抵押物的情形时，债权人均可要求实现抵押权。抵押权实现方式，除了诉讼程序外，增加了非讼程序，也就是说在当事人无争议的情况下，可请求法院直接拍卖、变卖抵押物来实现抵押权。2、质押制度方面（1）动产质押实践合同（质物移交占有时

3、生效）诺成合同（订立时生效、交付设立）物权法第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”删除了担保法64条第2款关于“质押合同自质物移交质权人占有时生效”的规定。也就说质押合同自双方意见表示一致、订立合同时即生产，只是移交质物占有时正式设立。（2）权利质押物权法第223条对可以质押的权利作了列举式规定，与担保法相比增加了两项质押：可以转让的基金份额、股权；应收账款。（在性质上属于普通金钱债权质押，是企业的重要融资手段之一）（3）最高额质押担保法只规定了最高额抵押、保证，但未规定最高额质押。物权法对此作了规定。3、留置制度方面（二）特殊担保情形的认定1、诉讼程序中的担保又称诉讼与执行程序

4、中的担保，是指在审理案件过程中采取诉讼保全措施，或者在采取先予执行措施，或者在执行案件过程中，根据案件的实际情况，责令有关当事人或利害关系人提供的担保，包括：财产保全担保、先予执行担保、执行担保。对于此类担保，法院一般不作为独立案件受理，对于诉讼担保如何处理？实践中的做法是：先执行被执行人的财产，如不能或不足清偿时，可直接裁定执行诉讼担保人在担保范围内的财产。2、银行承诺监督专款专用问题实践中，一些银行为承揽业务，向合同的一方出具证明，承诺监督专款专用。在出现纠纷时，银行该承担什么责任？银行监督专款专用的性质最高院有关司法解释明确：（1）监督专款专用不是银行业范围的事；（2）银行不可能做到对专

5、款专用进行监督，更不可能保证专款专用。因此，银行出具的专款专用监督保证函，没有实际意义，银行不承担保证责任。银行责任根据担保法司法解释第26条规定，银行未尽监督专款专用义务的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。3、债务加入定义是指原债务人不脱离债务关系，第三人加入到原存债务关系中，共同承担对债权的人债务。责任第三人并非担保人，不承担担保责任，而是主债务人，其享有原债务人的抗辨权，但不得以其与原债务人之间的关系（债务承担的原因）为由对抗债权人。4、其他情形如实践中经常遇到第三人仅仅在当事人的借还款协议中签字盖章，没有明确担保的意思表示，就不能认定为保证行为。（三）担保合同的效力认定1、国家机关和

6、公益法人作为担保人的效力以公益性财产抵押、质押的，合同无效；以营利性财产抵押、质押的，合同有效。（经营性用房出租、校办工厂等）2、营利性事业单位、社团法人以其财产提供担保的，合同有效。3、企业法人的分支机构、职能部门担保的效力法人分支机构：提供担保的，一般需要法人的授权，未经授权的，担保无效，但法人分支机构以其有处分权的财产提供抵押、质押的，担保有效；商业银行、保险公司的分支机构商业银行、保险公司均为企业法人，故其担保效力的认定应与其他企业法人的公支机构同等对待。但由于商业银行和保险公司实行全国一级法人，可以作为诉讼主体参加诉讼，而不必由总行参加诉讼。4、公司对外担保合同效力（1）公司法关于对

7、外担保的规定2005年10月27日修订后的公司法对公司担保问题作了修改：修订前（60条第3款）：董事、经理不得以公司资产对本公司的股东或其他个人提供担保；修订后（第16条）：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议；公司章程对投资或担保的总额及单项投资或担保的数额有限额规定的，不得超过其规定的限额。公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会（大会）决议。前款规定的股东或受前款规定的实际控制人支配的股东不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。（2）效力认定§、为其他人（公司股东或实际控制人以外的）提供担保的依

8、照公司章程规定的程序、要求提供担保的，合同有效；未依公司章程规定提供担保的：公司章程禁止或限制担保的，债权人不知道或应当不知道的（善意），合同有效，反之债权人为恶意，担保无效。章程未作规定，法定代表人签订的，合同有效；其他人签订的看是否有代理权；无代理权，但经公司股东（大）会、有授权的董事会决议同意或追认的，合同有效。§、为股东或实际控制人担保的经股东（大）会决议同意或追认的，有效；反之，则无效；董事会决议同意提供担保的：决议内容违法或违反公司章程的，无效；股东（大）会、国有资产管理机构授权决议的担保，有效；董事会根据公司章程规定，决定提供担保的，应认定有效；公司章程未授权，董事会自

9、主决议提供担保的，须经股东（大）会追认方有效，否则无效（国有独资企业董事会是权利机构，如无其他无效情形，担保当然有效）。5、“无条件与不可撤销”的担保合同的效力及责任承担实践中，经常有担保合同约定担保人承担“无条件与不可撤销”担保。对于此类约定如何认定期效力、责任。（1）效力在对外担保中，应解释为独立担保并发生效力，按照国际惯例来认定担保人的责任。但由于我国不承认独立担保的效力，因此，在国内担保中，该约定不能认定独立担保，应认定为普通担保。（2）责任“无条件”的法律意义应解释为：除法律规定的抗辩权外，担保人不得行使任何其他抗辩权来对抗债权人。所谓法定抗辩权是指因担保的从属性而生产的抗辩权和其他

10、法律直接赋予当事人的抗辩权，如：债务未发生的抗辩权、债务丧失强制力的抗辩权等；而凡需约定才能行使的抗辩权，如先诉抗辩权等，因担保人已承诺“无条件”承担担保责任，不得再行使。因此，该约定至少应解释为连带责任担保。“不可撤销”的法律意义担保人不得单方面撤销担保。但该“不可撤销”的约定只是排除了当事人依自己的意思对合同的撤销，对合同法第54条规定的法定撤销权不能排除。因此，不可撤销除了排除担保人不能依自己的意思撤销担保外，并无实质意义。6、恶意抵押（1）定义恶意抵押，是指债务人有多个债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，

11、损害了其他债权人的合法权益的行为。（2）效力属可撤销的行为，当事人自知道或应当知道恶意抵押事实之日起1年内行使。自该行为发生之日起5年内未行使的，撤销权消灭。7、担保合同无效时担保人的责任根据担保合同无效的原因及情形，其法律责任分别不同：（1）主合同有效，担保合同无效债权人无过错的：担保人与债务人对债权人的损失承担连带赔偿责任。（如果债权人知道或应当知道担保人提供的担保违反法律、行政法规的强制性规定，仍然接受的，应当认定有过错）债权人、担保人均有过错的，担保人承担不超过债务人不能清偿部分的1/2责任。即应先由债务人的财产清偿，不足部分，担保人承担1/2。此时，无效担保人享有抗辩权。（2）主合同

12、无效，担保合同也无效担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，承担债务人不能清偿部分1/3的损失。担保人过错情形包括：明知主合同无效仍担保的。（四）最高额担保最高担保包括：最高额保证、抵押、质押三种形式。1、与普通担保的区别体现在：有最高额限制、对一定期间内连续发生的债权担保、债权不确定、约定有“决算期”等四个方面。2、担保范围的认定（1）最高额的认定根据担保法司法解释第23条、第83条的规定，在最高额担保中，担保人的责任范围就是“最高额范围内的债权余额”：实际发生的债权余额高于最高额的，以最高额为限，低于最高额的，以实际债权额为限。最高额担保设立前已存债权，经当事人协商一致，也可以纳入最高

13、额担保。（2）最高额抵押债权确定的事由根据物权法第206条规定，出现以下情况，最高额担保的债权范围可以确定：约定的债权确定期届满没有约定或约定不明的：自设立之日起满2年的，可请求确定债权。新的债权不可能发生（情形：一定种类交易终结、继续性交易终止等）。被担保的债权基础关系消灭，如对借款合同提供最高额担保的，当借款违约，致使合同在决算期前被银行解除的，担保人可以同银行对债权进行决算、确定。抵押财产被查封、扣押的：最高额抵押所担保的范围不包括抵押物被查封或扣后发生的债权。债权人或担保人被宣告破产或被撤销的法定其他情形：抵押物被强制拍卖的（3）担保的范围主要包括；主债权及利息、违约金、赔偿金，总额不

14、得超过最高额限额，但实现抵押权的费用不得计入最高额。3、没有约定或约定不明时的处理（1）决算期没有约定或约定不明最高额担保通常涉及三种期：存续期、决算期、清偿期。存续期是指交易合同的存续时间；决算期是指债权额确定的时间；清偿期是指债务履行期限。如决算期约定不明，应按以下原则处理：以主合同届满之日即视为决算期；如清偿期未约定或约定不明的，则担保合同存续期届至即为清偿期届至。（2）保证期间未约定或约定不明约定了债务清偿期的，为期满之日起6个月。未约定的，自最高额担保终止或债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日起6个月。（五）反担保反担保又称求偿担保，反担保是针对本担保而言的，反担保的方式：保证

15、、抵押、质押，但留置和定金均不能作为反担保方式。在担保合同有效的情况下，担保人在承担了担保责任后，可依反担保合同的有关规定向反担保人行使追偿权，那么如担保合同无效，反担保人承担什么责任？根据担保法司法解释第9条的规定，担保人因无效担保合同向债权承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，也可以在承担赔偿责任范围内，要求有过错的反担保人分担赔偿责任。分担的比例一般为担保人承担责任的一半。这情形下，担保人承担的是缔约过失责任，反担保人的责任也只能是缔约过失责任，因此只在有过错的情况下才承担责任，其过错的情形应当和担保人的过错情形相同，即明知主合同无效仍为之提供反担保等等。（六）担保人的追偿权担保人的追偿权是

16、指在其承担责任的范围内向主债务人追偿，或在共同担保中向其他担保人请求分担的权利。即担保人的追偿权包括向主债务的追偿权和向其他共同担保人的追偿权。向主债务人追偿范围为其承担的赔偿责任全部份额，而向共同保证人的追偿的范围则只能为该共同保证人应分担的份额。共同保证分为按份共同保证和连带共同保证，按份共同保证是指保证人之间约定了承担保证责任的份额，而各保证人之间约定承担连带责任，或虽未明确约定承担连带责任，但也未约定保证份额的，推定为连带共同保证。按份共同保证因保证人之间的份额是确定的，在承担责任后只能向债务追偿，保证人之间不存在追偿问题；因此，只有连带共同保证人之间有追偿权。1、连带共同担保人追偿权

17、的行使实践中由于连带共同保证的复杂性，在连带共同保证人行使追偿权时存在许多法律适用方面的问题。（1）保证人间追偿权的行使是否以向债务人不能追偿为前提。对此，担保法第12条规定，已经承担了保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他共同保证人清偿其应承担的份额。即在追偿对对象上，保证人有选择权，并不以是否向债务人不能追偿为前提。（2）部分保证人保证期间已届满，其他保证人能否向其行使追偿权。最高院司法解释关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复（法释200237号）明确规定，承担了连带责任的保证人一人或数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿其应当承担的份额，

18、不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。这一规定否定了共同保证人之间追偿时保证人以保证期间届满为由的抗辩权。同样，在保证人向保证合同以过诉讼时效期间的其他保证人追偿时，被追偿的保证人亦不能以此为抗辩。（3）连带共同保证人追偿不能，如何处理。所谓追偿不能，是指保证人行使追偿权时，出现被追偿人（债务人或其他共同保证人）无力清偿的情形。这种情况根据追偿的对象不同，处理也不同。向债务人追偿不能的分担向债务人追偿不能的部分，由各连带保证人分担，分担的比例，有约按约，无约均分。如果承担了保证责任的超过了其应承担的份额，可向其他保证人追偿。向其他保证人追偿不能保证人承担保证责

19、任后，可向其他保证人追偿其超过其应分担的份额。如果被追偿的保证人中一人或数人无力偿还，则由有清偿能力的保证人再次分担。这就是“追偿权扩大”。（4）抵押人之间的追偿权行使规则抵押人承担了责任后，可以向债务人或其他共同抵押人追偿，与共同保证相似，抵押人承担责任的份额：按抵押物的价值作为共同担保的份额，相同，则均担；不同，则按比例分担。（5）人保、物保并存，追偿权行使规则。同一债权既有保证，又有第三人提供物的担保时，债权人有选择权。既可要求保证人承担保证责任，也可要求物的担保人承担保证责任（但债务人自己提供物保的，应处理抵、质押物）。在保证人或物上担保人代位清偿后，其追偿权如何行使。人保和物保范围有

20、约定的，按约定处理。没有约定或约定的担保范围不明的，可追偿的份额。一般情况下，应平均分担。物上保证人是以担保物的价值为限承担担保责任的，而担保物完全等同债权额的不多。如果担保物的价值超过债权额时，属于全保，可与保证人平均分担担保责任。当担保物价值低于债权额时，则按各担保人所担保部分占全部债权额的比例来确定担保责任。2、担保人有过错是否可以行使追偿权在债权人向担保人主张权利时，担保人享有主债务人对债权人的抗辩权，若担保人怠于行使主债务人的抗辩权，而对债权人承担担保责任，应认定有过错，不得对主债务人行使追偿权。这种过错主要包括以下情形：已过诉讼时效、担保期间的主债务，担保人自愿承担责任的，不得追偿

21、；超出担保范围承担责任的，对超出的部分不享有追偿权；明知主债务已消灭仍向债权人承担责任的，不得追偿。3、担保人追偿权的预先行使是指担保人尚未履行担保责任，但出现主债务人破产等情形，预先行使追偿权，参与破产财产分配的行为。也称为对债务人的将来求偿权。（1）行使条件债务人破产申请已由法院受理；债权人未申报债权；保证人必须向法院申报保证债权。（2）未预先行使追偿权的法律后果债务人破产时，保证人未申报债权预先行使追偿权的，视为放弃保证债权，在债权人向其主张权利时，保证人不能以保证债人放弃申报债权而抗辩。（连带保证存在，一般保证人由于享有先诉抗辩权而不能申报。）债权人的通知义务。债权人放弃债权的，应通知

22、保证人，如未通知致使保证人错过申报期限的，保证人可以以债权人有过错为由在承担责任时扣除其有可能在破产程序中获得的清偿部分。二、保证的法律问题（一）保证方式保证方式由合同双方自行约定，分为一般保证和连带责任保证。没有约定或约定不明的，视为连带责任保证。如约定：当主债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任，则为一般保证；当主债务人不履行债务时，保证人承担保证责任，则为连带责任保证。（“不”和“不能”一字之差，天壤之别）一般保证与连带责任保证的区别1、一般保证保证人享有先诉抗辩权。即债权人未就主债务人的财产强制执行而不能清偿之前，保证人可以拒绝承担保证责任。先诉抗辩权的限制：（不得行使先诉抗辩权的情

23、形）主债务人的住所、营业所、居所发生变化，致使债权要求其履行债务发生重在困难的。（下落不明、移居国外等情形）主债务人破产、中止执行程序的。在诉讼中的地位。债权人可以一并起诉债务人和保证人（共同被告）。但法院在判决时应明确对债务人的财产强制执行后仍不能履行债务时由保证人承担责任。但不能单独起诉保证人。2、连带责任保证保证人不享有先诉抗辩权。诉讼地位：债权人可以单位起诉保证人。至于债务是否参加诉讼，实践中一般的做法是，法院建议债权人追加债务人为被告，如债权不同意的，可以通知债务人作为第三人参加诉讼。（二）保证期间是指根据根据当事人的约定或者法律的规定，债权人应当向债务人或保证人主张权利的期间。1、

24、保证期间与诉讼时效的区别（1）保证期间是实体权利消灭期间。如果债权人未在保证期间及时主张或行使权利，保证责任免除；而诉讼时效过期后，债权人的实体权利还在，只是胜诉权消灭了。（自然债权，没有法律强制保护力，不能强制执行）。（2）保证期间具有法定性和约定性原则上由双方约定，未约定或约定不明时适用法定期限。未约定：保证期间为6个月。约定不明：保证期间为2年。约定保证期间的效力约定的保证期间早于或等于债务履行期限的视为未约定，适用6个月的法定保证期间。约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，适用2年的法定保证期间。约定的保证期间短于主债务履行期届满后6个月的，有效。约

25、定的保证期间超过主债务履行期届满后2年的，有效。但可能会出现主债务诉讼时效已过，而保证期间未届满的情形。（3）保证期间是不变期间，不能中止、中断、延长。2、保证期间与诉讼时效的联系与适用保证期间与诉讼时效具有承继关系，两者不能同时段适用，即先适用保证期间，保证期间终结后再适用诉讼时效期间。保证合同的诉讼时效为2年。3、保证期间的起算（1）法定起算点为主债务履行期限届满的次日，履行未约定或约定不明的，自债权人要求的宽限期满的次日起算。（2）约定起算点此约定必须符合法律，如约定自主债务履行期满1个月后开始起算，应有效。但约定的起算点早于主债务履行期限届满日的，则该约定因违反法律规定而无效。（3）主

26、债务履行期限发生变动情形保证期间的起算约定变更履行期限的：未经保证人同意的，保证期间仍按原债务履行期限确定。因法律事实导致履行期限变更的：如借款合同中发生债务未按期支付利息，贷款人提前终止合同的。保证期间开始起算，而不应按原履行期限起算。（4）最高额保证的保证期间起算原则上，从每一笔债务履行期届满次日开始计算。如债务履行期在最高额保证确定前届满的，此时，债权无法向保证人主张权利，因此，保证期间从最高额保证确定之日起算。如约定的保证期间在最高额保证确定前的，视为未约定，适用法定保证期间。（5）主债务破产时保证期间的起算根据担保法司法解释第44条的规定，保证期间在债务人破产程序过程中届满的，债权人

27、可应破产程序终结后6个月内要求保证人承担保证责任。4、保证责任（保证合同）诉讼时效的起算保证责任（保证合同）的诉讼时效为2年。在保证责任中不仅存在诉讼时效制度，而且有保证期间存在，即先适用保证期间，再适用诉讼时效制度。哪么诉讼时效从何时开始起算，实践中容易混淆。按照保证责任的不同，起算点也不同。一般保证：从债权人对债务人的诉讼判决（仲裁裁决）生效的次日起算。连带责任保证：从债权人主张权利的通知到达保证人的次日开始计算。关于保证合同中保证期间和保证责任诉讼时效的关系，下面举例说明  例：如甲公司向乙银行借款，我公司提供保证，约定还款期限为2010年6月30日，保证期间为1年。甲公司不能

28、还款，则：一般保证：自2010年7月1日，保证期间开始计算，债权人乙银行应在2011年6月29日前向法院起诉甲公司，如未在该期限内起诉的，我公司保证责任免除；如起诉后法院判决生效日为2011年12月31日，此时诉讼时效开始计算，如经过强制执行后乙银行未得到清偿的，应在2年内即2013年12月30日前起诉我公司，否则，该保证债务成为自然债务，不受法律保护，我公司可拒绝承担。连带保证：自2010年7月1日，保证期间开始计算，债权人乙银行应在2011年6月29日前向我公司主张权利，超过该期限，我公司保证责任免除；如乙银行在约定的期限内，假设在2010年12月31日向我公司主张保证责任的，则此时保证合同的诉讼时效开始计算，假如我公司不代偿的，则乙银行应在2年内即2012年12月30日前