民法总论考研简答题电子教案

1、第一章导论第一节民法概述一、民法的概念(一民法是平等主体之间发生的以权利义务为内容的人身关系和财产关系的法律规范的总和民法通则第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”学界一般据此认为,民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。(二民法是市民社会的一般私法法律分为公法与私法是自罗马法以来的共识,但划分的标准却是众说纷纭。一般认为,公法调整政治社会关系,如宪法、刑法、行政法等;私法调整市民社会关系,包括民法与商法,其中民法调整一般的社会关系,而商法调整特殊的社会关系,如公司、票据、破产、保险等,故民法为一般法,商法为

2、特别法,民法是市民社会的一般私法。二、民法的结构根据民法的调整对象,民法一般分为财产权法和人身权法。财产权法包括物权法和债权法,物权法包括完全物权(所有权和限制物权,限制物权包括用益物权和担保物权。债权法根据债的发生原因不同,可分为合同之债、侵权之债、无因管理之债和不当得利之债等。人身权法又分为人格权和身份权,前者包括生命权、健康权、姓名权、隐私权等,后者包括配偶权、亲属权、亲权和荣誉权等。三、民法的历史沿革(一外国民法的历史沿革“民法”一词起源于古罗马的“市民法”。罗马的民法大全包括查士丁尼法典、法学阶梯、学说汇纂和新律四部分,形成一个高度发达、极为完备的法律体系。1804年的法国民法典以罗

3、马法的法学阶梯为蓝本制定,1896年的德国民法典以罗马法中的学说汇纂为蓝本制定。各国民法深受法国民法典与德国民法典的影响。(二我国民法的历史沿革中国古代法律民刑合一,重刑轻民,私法规范主要体现在礼制之中。至19世纪,随着外国资本进入中国,西方法律思想和法律制度开始传入,为清朝末年的法制变革奠定了思想基础。1902年清政府开始修法,于1911年完成大清民律草案,但未及颁布,清政府灭亡。1928年南京国民政府成立立法院,次年设立民法起草委员会,至1930年底,陆续完成民法典各编,中华民国民法。新中国成立后,自1954年开始至1982年先后制定过四部民法草案,但都因各种各样的原因而未能颁布。1986

4、年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了中华人民共和国民法通则,1987年1月1日起正式施行。其规定过于简单,且对一些重要的法律制度未加规定,所以难称为一部完整的民法典。1998年中国成立民法典起草小组,开始了民法典的起草工作,已按规划完成了民法典起草工作的第一步(1999年颁布合同法、第二步(2007年实施物权法、第三步(2009年颁布侵权责任法,民法典其他部分的修改完善也正在进行。民法典将在不久的将来完成。第二节民法的法源一、法源的意义民法的渊源,指的是民事法律规范的存在和表现形式,也就是根据民法的效力来源而划分的不同的表现形式。二、中国民法的法源(一宪法和法律:包括宪法、民法通

5、则、民事单行法、行政法律中的民法规范。(二行政法规:包括国务院制定的民事性法规和行政性法规中的民法规范。(三有权解释:主要是指最高人民法院的司法解释。(四习惯法:各国大抵承认习惯法为民法的法源,我国最高人民法院关于赘婿要求继承岳父母遗产问题的批复以及关于典权的司法解释,都是承认习惯法作为民法法源的证明。(五判例法:中国民法理论本不承认判例法的地位,但由于民事立法的不完善,最高人民法院的批复、解释、判例中形成的许多判例规则,无疑也是中国民法的组成部分。(六法理:所谓法理,指依据民法之基本原则所应有的原理。依我国现行法律,法理并无拘束力,但司法解释及法官判案时,往往是以法理作为解释和裁判的依据,于

6、是,法理通过解释或裁判获得了法律拘束力,因而成为民法法源。(七学说:学说只代表学者个人意见,系属学理解释,不能直接发生法律拘束力。最多可谓间接法源。第三节民法的本质一、民法是私法人类在观念上区分公法与私法,始于罗马时代,在立法上实现公、私法分立,是自由资本主义时代的事情,标志是欧洲大陆各国刑法典与民法典的分别制定。罗马法学家乌尔比安(Ulpianus是公法与私法分立的观念创始者,认为公法有关罗马国家的稳定,私法则涉及个人福利。自罗马法以来,公法私法分立为学界共识,但划分的标准各有不同。有利益说或目的说、应用说、主体说、性质说、社会关系说等。民法调整的是主体之间私的财产关系与人身关系,属于单纯调

7、整市民社会生活关系的法律,即纯粹意义上的私法。二、民法是市场经济的基本法民法是伴随商品经济的产生与发展而产生与发展的,现代民法的民事主体制度、物权制度、知识产权制度、债权制度等,都是直接针对现代市场经济而设置的法律制度,由此体现了民法作为市场经济基本法的性质。三、民法是权利法民法是一个以权利为中心的权利规范体系,体现为以权利为中心的一个宝塔型体系。宝塔尖是民事权利,民法总则正是围绕这个总的概念,规定了民事主体(自然人、法人、民事权利的发生、变更与消灭的依据(法律事实、法律行为及代理、法院保护民事权利的期限(时效。民法分则以民事主体所享有的物权、债权、知识产权、继承权、人身权等规定了物权制度、知

8、识产权制度、债权制度、继承权制度、人身权制度等。民法不仅宣告民事主体可依法取得的权利,而且在处理权利与义务的关系时,民法以权利为本位。四、民法是行为规范兼裁判规范行为规范,指主体进行活动所应遵循的规则。裁判规范,指法院裁判案件所应遵循的规则。民法为一切民事主体规定了行为规则,任何民事主体从事民事活动均应遵循。同时,民法所规定的行为规范是以国家强制力为其保障的,行为人若不遵守此规范,发生民事纠纷,诉请法院裁判时,这些规范也是法院据以裁判的基准,可见民法兼具行为规范与裁判规范的双重属性。五、民法为实体法实体法与程序法相对应,用以规定民事主体相互间的权利义务的实体内容。当这些权利义务的实现遇到障碍时

9、,则需要程序法发挥作用,当事人依民事诉讼法等规定的程序,请求国家机关予以救济。第四节民法的本位一、义务本位所谓义务本位,是指以义务为法律中心观念,义务本位的立法皆系禁止性规定和义务性规定,且民刑事责任不分。二、权利本位所谓权利本位,是指以权利为法律的中心观念,法律的基本任务由使尽其义务而转向保护权利,为使权利内容得以实现,才有义务的履行,保护个人权利成为法律的最高使命。权利本位的民法有三大原则,即近代民法的三大原则:(一契约自由原则。个人取得权利,承担个人自由意思。(二所有权绝对原则。所有权为绝对支配权,排斥他人一切干预,土地所有权的范围上至天空下至地心,几无限制。(三自己责任或过失责任。个人

10、只对自己的行为负责,且只对自己的过错行为负责,对自己非因故意、过失的行为、任何他人的行为,均不负责。三、社会本位所谓社会本位,是指法律思想由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利。法律的任务并不尽在保护各个人的权利,为增进社会共同生活,法律也强使人负担特定的义务,限制或剥夺其某种权利。社会本位的立法对近代民法三大原则进行了修正:(一契约自由的限制。对缔结契约加以公法监督,不能完全听凭当事人自愿。(二所有权绝对的限制。所有权的行使应当遵循诚实信用原则,所有人不得滥用所有权。(三无过错责任原则的采用。法律在承认过错责任原则的同时,规定于高度危险、产品责任、公害责任等领域,实行无过错责任原则。第四节民

11、法的基本原则一、平等原则这是民法的首要原则,是基本原则的核心,是其他基本原则的基础与前提,当事人地位不平等,则其他原则根本无从谈起。平等是指无论民事主体存在何种差异,他们在民事活动中的法律地位一律平等,在适用法律方面一律平等,在法律保护上一律平等。二、意思自治原则所谓意思自治,是指民事主体在法律允许的范围内,可以自由设定其权利义务,任何机关、组织和个人均不得非法干涉。具体地说,民事主体依法可以自主地决定在何时、何地、与何人建立何种民事法律关系,任何人包括国家,无正当理由、不经法规定程序不得任意干涉。三、公平原则所谓公平原则是指,民事主体应本着社会一般公平观念进行民事活动,立法人在为民事主体配置

12、权利也应当符合社会一般公平观念。立法机关、司法机关、民事主体的行为均需符合公平、正义的要求。四、诚实信用原则所谓诚实信用。是指当事人在民事活动中要心存善意、诚实不欺、在不损害他人利益的前提下追求自己的利益;要讲究信用,自觉履行法律规定或合同约定的义务。五、公序良俗原则公序良俗原则要求民事主体在行使权利时,必须尊重公共利益和社会公德,不得损害公共秩序与善良风俗,不得破坏个人利益与社会利益的平衡。六、禁止权利滥用原则所谓禁止权利滥用原则,指一切民事权利之行使,不得超过其正当界限,行使权利超过其正当界限,则构成权利滥用,应当承担侵权责任。第五节民法学的学习方法一、演绎法or归纳法?演绎法是从抽象到具

13、体、从特殊到一般的学习方法。归纳法是从具体到抽象、从一般到特殊的学习方法。二、法规范出发型or案例出发型?第二章民事法律关系第一节民事法律关系的概念民事法律关系,是指由民法规范所调整的发生于民事主体之间的具有民事权利义务内容的社会关系。一、民事法律关系是一种法律关系指是一种法律上的权利义务关系,一般社交关系并不是法律上的权利义务关系,因而不属于民事法律关系。二、民事法律关系是法律关系中的一种并非所有的法律关系都是民事法律关系,只有法律关系中的私法关系才是民事法律关系,即由民法所规定的权利义务关系;由公法所规定的各种权利义务关系,均不属于民事法律关系。第二节民事法律关系的要素民事法律关系的要素,

14、是指构成某一具体的民事法律关系所必不可少的构成要件。包括主体、客体、内容和民事法律关系的变动。一、主体民事法律关系的主体也称民事主体,是指参与民事法律关系,享受民事权利和承担民事义务的人。享受权利的一方称为权利主体,承担义务的一方称为义务主体。在我国,民事法律关系的主体主要有:自然人、法人及非法人组织、特殊情况下的国家。二、客体民事法律关系的客体,是指民事权利和民事义务所指向的事物或对象。这种事物具有多样性,主要包括四类:1、物:主体能够控制、具有价值与使用价值的物质财富。2、行为:能满足民事主体某种利益的行为,如给付财产、完成工作、提供劳务或服务等。3、智力成果:人的智力劳动所创造的精神财富

15、。4、人身利益:与主体人身不可分离、能够满足主体人身需求的各种事物,如人的生命、健康、肖像、名誉、荣誉、身体等利益。也有人认为,劳动力、财产权利、某些法律关系本身等,都可成为民事法律关系的客体。三、内容民事法律关系的内容,是指民事法律关系的主体所享有的权利和所承担的义务。权利是指为一定行为或不为一定行为以实现某种利益的法律上的力。义务是指为满足权利人的利益需要而必须为一定行为或不为一定行为的法律拘束。四、民事法律关系的变动民事法律关系的变动,指民事法律关系的发生、变更、消灭。(一变动类型1、民事法律关系发生:在一定的民事主体之间形成某一民事法律关系,通常一定情形下将产生民事权利与民事义务,但也

16、有例外,如附条件的法律行为虽导致民事法律关系发生,但民事权利义务并不一定随之发生。2、民事法律关系变更:指民事法律关系存续期间,其主体、客体或内容发生的变化。3、民事法律关系消灭:当一定事由发生时,某一民事法律关系终止,一般情形下,民事权利义务关系消灭,也有例外情形。(二变动原因导致民事法律关系变动的原因称为法律事实。所谓民事法律事实,是指依法能够引起民事法律关系发生、变更或终止的客观现象。民事法律事实可分为自然事实和人的行为两大类。以是否与当事人的意志有关为标准可分为自然事实和行为两大类。自然事实是指除法律关系主体行为之外的,能够引起民事法律关系发生、变更或终止的客观现象。自然事实又可分为事

17、件与状态。事件是指某种偶发的客观现象,如人的出生、死亡、自然灾害的发生等。状态是指某种现象的持续,如时间的经过、人的下落不明等状态。人的行为是指依法能够引起民事法律关系发生、变更或终止的人的有意识的活动。依行为人实施行为时的意思状态不同,行为可以分为表意行为与非表意行为。依合法与否,行为还可分为合法行为与违法行为。依性质不同,行为也可分为民事行为、行政行为、仲裁行为和司法行为。依方式不同,行为可分为积极行为与消极行为。另外,自然事实还可分为单一事实与结合事实。一般而言,一个法律事实就可以引起某个民事法律关系的产生、变更或终止,这个法律事实称为单一事实。依照法律规定或当事人约定,一个民事法律关系

18、的产生、变更或终止需要有两个以上的法律事实时,这些引起同一法律关系产生、变更或终止的两个或两个以上的法律事实,称为结合事实,即民事法律事实的构成。第三章物第一节民法上的物的概述一、物的概念与特征(一物的概念物是指存在于人身之外的,能够为民事主体控制和支配,并能够满足人们生产和生活需要的物质实体。(二物的特征1、须可为权利客体:即具有非人格性。2、须为有体:指占据一定空间、能为人的五官感觉的物质。3、须为人力所能支配:人力不能支配之物,仅物理上的物,而非民法上的物。4、须有确定的界限或范围:民法上的物必须具有明确的界限或范围,能够置于权利人排他的支配之下。5、须独立为一体:物必须独立为一体,能满

19、足人类社会生活上的需要。二、物的扩张(一无形的“自然力”由于社会经济和科学技术的发展,民法上的物并不局限于“有形”,电、热、声、光等无形的“能”或“自然力”也得成为民法上的物。(二活人的器官物具有非人格性,人的身体不是物,不得为民事法律关系的客体,但身体之一部,一旦与人身分离,应视为物。(三空间空间虽有异于一般的有体物,但空间占据位置,如能对位置予以支配,空间也可以成为物。或者说,空间,无论在土地之空中或地中,如果具备独立之经济价值及有排他的支配可能时,即可为物。第二节物的分类一、动产与不动产不动产是指依自然性质工法律规定不能移动的物,包括土地及其定着物。不动产之外的物均为动产。区分的意义:(

20、1公示方法不同。动产物权的变动仅依交付即可生相应的法律后果,不动产物权的变动非依登记不生变动之效力;(2取得时效期间不同,不动产期间长,动产期间短;(3法律适用及诉讼管辖不同。就不动产所发生的纠纷适用不动产所在地法;由不动产所在地人民法院专属管辖;就动产发生的纠纷的法律适用则比较灵活。二、主物与从物主物是指独立存在、与他物共同使用时起主要作用的物;从物是指独立存在、与他物共同使用时起辅助作用的物。意义:从物的所有权随主物所有权的转移而转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外。三、融通物与不融通物融通物是指法律允许在民事主体作为交易标的的物,其中,法律对其流通范围加以限制的物,是限制流通物;不融

21、通物,是指国家法律规定不得作为交易标的的物。意义:有利于民事主体正确选择法律关系的客体。以不流通物作为交易标的物的行为无效。4、代替物与不代替物特定物是指具有独立特征或因当事人的指定而特定化,不能由他物代替的物;种类物是指具有共同特征,能以相同品种、相同规格、相同质量的物加以替代的物。意义:只有代替物才能作为消费借贷的标的物,不可代替物可作为使用借贷和租赁的标的物,但不能作为消费借贷的标的物。5、特定物与种类物特定物是指依当事人意思具体指定的物,不特定物指当事人仅依抽象的种类、品质、数量予以限定之物。意义:特定物与不特定物在法律效果上不同,如关于债之标的、债之履行、危险负担、瑕疵担保等。6、消

22、费物与不消费物可以反复多次使用不改变其形态、性质的物是不消费物;只能一次使用的物是消费物。意义:在于区别借贷、租赁与保管。不消费物可作为租赁、使用借贷及通常保管合同的标的物,而消费物仅得作为消费借贷及消费保管合同之标的物。7、可分物与不可分物可分物指其性质不因分割而改变,其价值不因侵害而减少之物。不可分物是指一以分割将改变其性质或减少其价值的物。意义:决定多数人之债之属于可分之债或不可分之债;决定共有物的分割方法是现物分割还是变价分割。8、单一物、结合物与集合物单一物是指形态上独立成一体的物,如一头牛、一个灯泡等;结合物是指由数个物单一物结合而成的物,如配有宝石项坠的项链等,在交易观念上及法律

23、上将之视为一物;集合物是指由多数单一物或结合物集合而成的物,如一群羊、一个图书馆的全部藏书等。意义:就单一物与结合物而言,原则上权利应存在于物的整体,但法律另有规定的除外;对于集合物而言,原则上权利应存在于各个独立的单一物或结合物上,整体不应成为权利的客体,但法律另有规定或当事人另有约定的除外。9、原物与孳息原物是指按其自然属性或法律规定能够产生收益的物;孳息是指由原物产生的物,分为法定孳息与自然孳息。意义:孳息归属于原物所有人,法律另有规定或当事人另有约定的除外。第四章民事主体自然人第一节民事权利能力民法上所称之自然人,是指基于出生而享有民事权利能力的人。自然人与公民不同。公民是指具有一国国

24、籍的自然人,主要是公法上的用语。一、民事权利能力的概念自然人的民事权利能力,是指法律赋予自然人参与民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的法律资格或法律地位,又称法资格或人格。民事权利能力与民事权利不同,民事权利能力只是一种法律资格,享有这一资格并不等于实际取得民事权利。(1民事权利能力是自然人享有民事权利的前提或基础,而民事权利则是自然人作为民事主体所享有的实际民事权利;(2自然人的民事权利能力是法律所赋予的,其内容和范围与其个人意志无关,因而自然人的民事权利能力一律平等;而自然人的民事权利则直接取决于民事主体的意志,不同的民事主体实际享有的民事权利因其所参与的民事法律关系不同而各有差异。

25、(3自然人可以在法律规定的范围内处分其具体的民事权利(专属权除外,但却不能放弃或转让自己的民事权利能力;(4民事权利能力是享有权利的能力与承担义务的能力的统一,而民事权利本身不包括民事义务。二、民事权利能力的取得和消灭(一自然人民事权利能力的开始1、自然人的民事权利能力始于出生所谓出生,一要出,二要生,两者缺一不可,即出生是指胎儿完全脱离母体且能够独立呼吸。出生的时间以户籍证明为准,没有户籍证明的,以医院出具的出生证明为准,没有医院证明的,可参照其他证明认定。2、未出生的胎儿不具有民事权利能力,但法律对胎儿的利益给予特殊的保护现今各国立法例,关于胎儿之保护,有三种立法主义:其一,总括的保护主义

26、;其二,个别的保护主义;其三,绝对主义。我国采绝对主义。依民法通则之规定,胎儿不具有民事权利能力,不得为民事法律关系之主体,但法律为保护其将来出生后的利益,设有特殊规定。(二自然人民事权利能力的终止1、自然人的民事权利能力终于死亡自然死亡是自然人民事权利权利能力消灭的唯一原因。2、死亡时间的证明与推定死亡时间一般应以户籍薄上登记的死亡时间为准,但户籍薄上登记的死亡时间仅有搞定的效力。互有继承权的几个人在同一事件中死亡,且不能确定死亡先后时间的,依最高人民法院关于继承法意见规定,首先应推定没有继承人的人先死;若各自都有其他继承人,辈份不同者,推定长辈先死;辈份相同者,推定同时死亡。3、死亡的判断

27、标准有心脏死亡与脑死亡两种标准.第二节民事行为能力一、民事行为能力的概念自然人的民事行为能力,是指自然人据以独立参加民事法律关系,以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力或资格。二、民事行为能力的分类民法通则根据自然人的意思能力将自然人划分为三种,即完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。(一完全民事行为能力人完全民事行为能力人可以独立实施法律规定的自然人有权实施的一切民事行为。完全民事行为能力人包括两种人:18周岁以上的自然人是完全民事行为能力人;16周岁以上不满18周岁的自然人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。(二限制民事行为能力人也称不完全

28、民事行为能力人或部分民事行为能力人,是指自然人不能独立进行全部民事行为,而只能独立进行一部分民事行为。限制民事行为能力人包括两种人:10周岁以上不满18周岁的自然人和不能完全辨认自己行为的精神病人限制民事行为能力人可以独立进行与他们的年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动,其它的民事活动由他的法定代理人代理,或者征得法定代理人同意后进行。(三无民事行为能力人是指完全不具备民事行为能力,原则上不能参加任何民事活动的人。无民事行为能力人包括两种人:不满10周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人。无民事行为能力人的民事行为均由其法定代理人代理进行。(四限制行为能力或无行为能力的未成年人得单

29、独实施的行为1、纯获利益或被免除义务的行为;2、未成年人自由财产的处分行为;3、被许可营业的年满16岁的未成年人的营业行为;4、部分人得缔结劳动合同与请求劳动报酬;5、日常生活中的定型化行为。三、民事责任能力(一民事责任能力的概念民事责任能力是指民事主据以独立承担民事责任的法律法律资格,又称为侵权责任能力。(二民事责任能力与民事行为能力1、目的不同民事行为能力的目的在于使民事主体可以按照自己的意思追求自身利益,而民事责任能力的目的在于对民事主体的违法行为追究民事责任,保护他人和社会利益。2、效力不同民事行为能力是决定民事行为是否有效的根据;民事责任能力则是决定民事主体是否承担民事责任的根据。3

30、、性质不同民事行为能力总是具体的,有一定的范围;但民事责任是抽象的,并无一定范围。(三民事责任能力的判断标准一般认为应以民事行为能力之有无作为判断责任能力的标准。第三节监护一、监护概述(一监护的概念监护是指为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益,而为其设立保护人,对其人身、财产及其他合法权益进行监督、管理和保护的一种民事法律制度。(二监护的性质根据民法通则第18条的规定,监护是一种职责而不是一种民事权利。二、未成年人的监护(一监护的开始时间因出生而开始,不必另有原因。(二监护人的范围依民法通则第16条规定,未成年人的父母是未成年人的当然监护人,父母死亡或无监护能力的,依次由下列人

31、员担任监护人:(1有监护能力的祖父母、外祖父母;(2有监护能力的兄、姐;(3关系密切其他亲属、朋友愿意承担监护责任的,须经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意。没有上述规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。三、精神病人的监护依据民法通则第17条的规定,无民事行为能力和限制民事行为能力的精神病人的监护人依次是:(1配偶;(2父母;(3成年子女;(4其他近亲属;(5关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任、经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有上述监护人的,由精神病

32、人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。四、关于担任监护人的争议担任监护人的争议包括争当监护人和相互推诿不愿担任监护人两种情形。民法通则为解决这一问题,特设指定监护人制度。(一指定人:为未成年人父母所在单位或精神病人所在单位,无上述单位的,则为未成年人或精神病人依据地的居民委员会或村民委员会。(二指定范围:被监护人的近亲属。(三指定顺序:对于未成年人,顺序依次为:祖父母与外祖父母、兄姐;对于精神病人,顺序依次为:配偶、父母、成年女子、其他近亲属。这一顺序仅供指定机关参考,于指定时可不受其限制。被指定的监护人或被监护人不服指定,可起诉,由人民法院裁决。五、监护人的职

33、责1、保护被监护人的人身、财产及其他合法权益不受损害;2、保管被监护人的财产;3、担任被监护人的法定代理人。六、监护的终止监护因下列原因而终止:1、被监护人获得完全民事行为能力;2、监护人或被监护人死亡;3、监护人丧失民事行为能力;4、监护人辞职;5、监护人被撤职;6、委托监护因委托关系消灭而终止。第四节宣告失踪和宣告死亡制度一、宣告失踪制度(一宣告失踪的意义宣告失踪是指,自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人的申请,由人民法院宣告其为失踪人的制度。(二宣告失踪的条件和程序1、宣告失踪的条件(1须有下落不明满两年的事实;(2须由利害关系人向人民法院提出申请;(3须由人民法院依

34、法定程序宣告。2、宣告失踪的程序(1利害关系人申请;(2法院受理后发出寻找公告;(3公告期满,人民法院依法宣告。(三宣告失踪的效力1、确定财产代管人由失踪人的配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属朋友担任。2、财产代管人职责管理失踪人的财产,包括保管、维护、收益及必要的经营行为和处分行为。(四失踪宣告的撤销被宣告失踪的人重新出现或有人确知其下落,经本人或利害关系人申请,人民法院应当撤销失踪宣告。代管人应当返还其代管的财产及收益,并向本人报告代管期间的财务账目。二、宣告死亡(一宣告死亡的意义宣告死亡是指自然人离开自己的住所,下落不明满法定期限,经利害关系人申请,由人民法院依法定程序宣告其死亡的

35、法律制度。(二宣告死亡的条件和程序1、宣告死亡的条件(1有下落不明的事实存在;(2满一定期限;(3由利害关系人申请。2、宣告死亡的程序(1利害关系人申请;(2人民法院受理后发出寻找公告;(3公告期满,人民法院依法判决。(三宣告死亡的效力宣告死亡在人身关系与财产关系上产生与自然死亡相同的后果:民事主体资格消灭;婚姻关系消灭;继承开始;其参与的民事法律关系归于消灭等。若被宣告死亡之人实际上仍生存时,其实施的民事法律行为仍然有效。宣告死亡与自然死亡的时间不一致的,被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效,但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,以其实施的民事法律行为为准。(四死亡

36、宣告的撤销被宣告死亡的人重新出现或有明确下落,经本人或利害关系人的申请,人民法院应撤销对他的死亡宣告。撤销死亡宣告的法律后果:宣告死亡撤销后,被撤销的公民有权要求返还财产;被宣告死亡的人在人民法院撤销对其作出的死亡宣告后,其配偶尚未再婚的,其婚姻关系自行恢复;其配偶已再婚、或再婚后又离婚、或再婚后其配偶又死亡的,婚姻关系均不能自行恢复;被撤销死亡宣告的人,与其父母、子女及其他近亲属的权利义务关系,自行恢复。但在其被宣告死亡期间,子女被他人依法收收养,被宣告死亡的人在死亡宣告撤销后,仅以未经本人同意而主张收养关系无效的,一般不应准许,但收养人和被收养人同意的除外;死亡宣告撤销后,以此为条件履行的

37、债权债务关系失效,应恢复到宣告死亡前的状态。(五关于死亡宣告申请人的问题1、申请人是否应当有顺序?最高人民法院民事法解释将申请人分为四个顺序:配偶;父母、子女;兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;其他有民事权利义务的人。学界一般认为这一顺序难谓妥当。2、无申请人或申请人不申请怎么办?目前法律无规定,可借鉴我国台湾地区经验,规定:于失踪人无利害关系人,或者虽有利害关系人而不提出死亡宣告申请的,由人民检察院提出申请。第六节人格权之保护一、人格权概述(一人格权的概念所谓人格权,是指存在于权利人自身人格上的权利,即以权利人自身的人格利益为标的之权利。人格权为非财产权、支配权、绝对权、专属权。

38、(二人格权的特征1、人格权为非财产权人格权以与主体不可分离的人格利益为标的,人格利益不具有财产价值,因此人格权属于非财产权。2、人格权为支配权人格权之权利人得直接支配其人格利益,并排除他人的干涉,故属于支配权。3、人格权为绝对权人格权是一种可以对一切人主张的权利,其效力及于一切人,属于对世权。4、人格权为专属权人格权以人格利益为标的,人格利益存在于主体自身,与特定主体有不可分离的关系,专属于特定主体而不得让与他人,因而属于专属权。二、特别人格权(一特别人格权的概念人格权有一般人格权与特别人格权之分。一般人格权,指关于人的存在价值及尊严的权利,是以主体全部人格利益为标的的总括性权利。其标的包括生

39、命、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益。学说上将法律就特定人格利益规定的人格权,称为特别人格权,如我国民法通则规定的生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等。(二特别人格权的内容1、生命健康权自然人享有生命健康权,具体包括生命权、健康权、身体权。2、姓名权自然人享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他要干涉、盗用和假冒。3、肖像权自然人享有肖像权,未以本人同意,不得以营利为目的使用分人的肖像。4、名誉权自然人、法人享有名誉权。自然人的名誉,是指有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。法人的名誉称为商誉,指有关法人商业或职业道德、资信、商品质量或服务的老

40、师方面的社会评价。5、人格尊严民法通则第100条规定了人格尊严。人格尊严是指作为一个“人”所应有的最起码的社会地位,及应受到社会和他人最起码的尊重。6、自由民法通则未明文规定,当属法律漏洞。自由作为一种人格权,包括人身自由、信仰自由、言论自由、出版自由、通信自由等内容。7、隐私权隐私,又称个人秘密,指个人不愿为他人知悉的秘密。自然人享有的未经本人同意禁止他人公开自己与社会或公众利益无关的秘密的权利,即为隐私权。8、婚姻自主权民法通则第103条有规定。所谓婚姻自主权,指自然人按照自己的意思决定婚姻关系,不受对方或他人干涉的权利。三、人格权的保护方法民法保护人格权的方法,主要是赋予受害人除去侵害请

41、求权和损害赔偿请求权,前者是指请求法院除去其侵害,这是人格权受到侵害时,首要的救济方法;后者是指人格权受到侵害时,受害人请求法院责令侵权人赔偿财产损害与精神损害。第七节住所一、住所的意义住所是决定监护、宣告失踪、宣告死亡、债务履行、诉讼管辖、涉外法律关系适用等的重要因素。二、住所的认定依据民法通则第15条规定,以其户籍所在地为住所,其经常居住地与住所不一致时,经常居住地视为住所。第五章民事主体法人第一节法人概述一、法人的概念法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。它是自然人以外被法律赋予民事主体资格的社会组织,是另一类重要的民事主体。二、法人制度的意义随

42、着社会的发展,组织在经济生活中的作用日益重要,但合伙组织有形式有其局限性,无法适应社会需求。为适应现代社会经济活动,必须进一步强化人之集合体的团体性,赋予其法人资格,作为民事法律关系主体,享受权利,承担义务。财产之集合,也不例外。第二节法人的本质法人的本质,即法人何以得与自然人同样具有民事权利能力,成为可以享有权利负担义务之民事主体。一、关于法人本质的各种学说1、法人拟制说认为权利义务炎主体,应以自然人为限,非自然人得为权利义务主体,是以法律之力拟制其为自然人,也就是说,所谓法人,即法律所拟制之人。2、法人否认说认为依实证方法观察,社会生活中班务会个人及财产外,别无所谓法人之存在。具体又有目的

43、财产说、受益人主体说与管理人主体说三种见解。3、法人实在说此说针对拟制说与否认说,认为法人有其独立实体之存在。又分为有机体说与组织体说。二、各国民法对于法人本质学说的采行1、采法人拟制说的立法如德国民法典、日本民法典。2、采法人组织体说的立法如我中台湾地区“民法”及民法通则。第三节法人的分类(一公法人与私法人以法人设立依据的法律作为划分标准。前者依公法后者依私法设立。(二社团法人与财团法人以法人成立的标准。前者为人的组织体,其成立基础在人,后者为财产之集合体,其成立基础在财产。(三公益法人与营利法人以法人的目的为标准。其目的为公益者,为公益法人,其目的在营利者,为营利法人。(四企业法人与非企业

44、法人企业法人概念为中国民法学者首创,相当于传统分类中的营利性社团法人。企业法人以外的一切法人均属于非企业法人。(五普通法人与特殊法人依据民法典规定设立的法人为普通法人,依据民法典以外的民事特别法规定设立的法人为特殊法人。(六本国法人与外国法人依法人国籍的不同为标准。具有本国国籍的法人为本国法人,不具有本国国籍的法人为外国法人。第二节法人的民事能力一、法人的民事权利能力(一法人民事权利能力的概念法人的民事权利能力,是指法律赋予法人,能够参与民事法律关系并享有民事权利和承担民事义务的资格。(二法人民事权利能力的限制(1自然性质的限制(2法规的限制(3法人目的的限制二、法人的民事行为能力(一法人民事

45、行为能力的概念法人的民事行为能力,是指法律赋予法人通过自己的行为参与民事活动,取得民事权利和承担民事义务的资格。(二法人代表人的行为代法人为法律行为的自然人,称为法人的代表人。代表说认为代表人的行为就是法人自身的行为;代理说认为法人的代表人是作为法人的代理人存在。中国民法采代表说。三、法人的民事责任能力(一法人民事责任能力的概念法人民事责任能力,是指法人据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格,又称为侵权责任能力。我国民法规定法人有民事责任能力。(二法人承担民事责任的构成要件(1须有加害他人的侵权行为;(2须在法人的代表人或其他工作人员的行为;(3须因职务的行为所发生;第五节法人的成立一、法人

46、成立的概念法人成立,指法人开始取得法人资格。法人成立与法人设立是两个不同的概念,“设立”尚未“成立”,“成立”必经“设立”。二、法人成立的条件1、须经设立设立是法人成立的必经过程。设立的原则主要自由设立主义、特许设立主义、行政许可主义、准则设立主义及强制设立主义。2、须有法律依据中国法人设立并不采自由设立主义,无论何种性质的法人,其成立必须有法律依据。3、须经登记在中国,法人的成立,原则上都必须经过人登记,方能取得法人资格,当然,法律规定不必登记者除外。第六节法人的机关一、法人机关的概念法人机关是指根据法律、章程的规定,具有独立权限,对内负责法人事务的经营管理、对外无需特别授权就能代表法人进行

47、民事活动的机构或个人。法人与担当法人机关的自然人不是一个概念。二、法人机关与法人的关系法人机关是法人组织体的一部分,没有独立的法律人格,机关与法人的关系是部分与整体的关系。第七节法人的住所一、法人住所的概念所谓法人的住所,是指法人发生法律关系之中心区域。二、法人住所的意义法人住所是确定债务履行地、诉讼管辖、法律文书送达地、涉外民事关系法律适用等的依据。三、法人住所的决定法人以它的主要办事机构所在地为住所。第八节法人消灭一、法人消灭的概念所谓法人的消灭,是指法人丧失作为民事主体的资格,又称为法人终止。二、法人消灭的原因终止的原因有解散与清算。第八节非法人组织一、非法人组织的概念非法人组织,也称为

48、非法人团体,指虽不具有法人资格但可以自己的名义从事活动的组织体。非法人组织在与合伙组织的区别,主要存在于内部构成人员的相互关系、事务的执行及是否形成团体意思三个方面。二、非法人组织的要件(一多数人组成的人合组织体非法人组织由多数人组成,且该组织体不是临时的、松散的,应设有代表人或管理者,有自己的名称、组织机构、组织规则、场所等,是一个具有稳定性的组织。(二有自己的目的非法人组织必须有自己的目的,此目的可能是经济性的,也可以是非经济性的,如发展科学、文化、艺术、教育、体育、宗教等事业。(三有自己的财产和经费有自己的财产或经费是非法人团体从事经济或非经济活动,实现其目的的基础和保障。(四有代表人或

49、管理人必须设立代表人或管理人,对外代表非法人团体,进行法律行为。(五以团体的名义进行法律行为只有以团体名义对外进行的法律行为,才能归为非法人团体进行的法律行为。三、我国非法人组织的分类(一非法人企业包括非法人乡镇集体企业、非法人私营企业、非法人外资企业、非法人合伙企业。(二非法人经营体主要是个体工商户、农村承包经营户、领取营业执照的个人合伙、领取营业执照的合伙型联营、领取营业执照的企业法人分支机构、行政单位或企业事业单位开办的不具有法人资格的经营实体、筹建中的公司、企业集团等。(三非法人公益团体除非法人企业法人经营体外的团体,均属于非法人公益团体,主要是不具有法人资格的机关、事业单位和社会团体

50、。四、非法人组织的民事能力(一民事权利能力与民事行为能力非法人团体具有了权利能力就当然具有在同一范围内的行为能力。非法人团体有无权利能力有否定说与肯定说,肯定说为有力说。中国现行法承认非法人团体在核准登记的范围内具有民事权利能力和民事行为能力。(二民事责任能力非法人团体不具有完全的民事责任能力,这是其与法人的实质差别,也就是说,非法人团体不具有独立承担民事责任的能力,当非法人团体不能清偿债务时,应由该非法人团体的设立人或开办单位或上级承担连带责任。第六章民事法律行为第一节民事法律行为概述一、民事法律行为的概念所谓民事法律行为,指以发生私法上效果的意思表示为要素的一种法律事实。二、民事法律行为的

51、特征(一民事法律行为属于法律事实的一种(二民事法律行为是以意思表示为要素的法律事实民事法律行为作为法律事实的一种,其区别于其他法律事实之处,就在于法律行为以意思表示为要素,而其它法律事实并不以意思表示为要素。意思表示是民事法律行为必不可少的构成因素,是民事法律行为的核心。没有意思表示就没有民事法律行为。(三民事法律行为是发生私法上效果的法律事实所谓私法上的效果,指的是民事权利的变动,即民事权利与义务的发生、变更与终止。民事法律行为具有明确的目的性,民事法律行为是民事主体为设立、变更或终止民事权利义务而进行的行为,设立、变更、终止民事权利义务是民事主体所预期的目的,是否具有这种预期目的是判断某项

52、行为是否民事法律行为的重要标志。第二节民事法律行为的分类一、双方行为、单方行为与多方行为这是以构成法律行为的意思表示的个数为标准所作的分类。前者是指根据一方当事人的意思表示就能成立的法律行为;双方法律行为是指须双方当事人意思表示一致才能成立的法律行为;多方法律行为是指两个以上的多方当事人意思表示一致才能成立的法律行为。多方法律行为也称为合致行为。二、要式行为与不要式行为这是以是否必须具备某种特别形式才能成立而作的分类。必须具备某种特定形式或履行某种特定程序才能成立的法律行为,是要式法律行为;不必具有特定形式或履行特定程序即可成立的法律行为是不要式法律行为。三、要物行为与不要物行为这是以行为的成

53、立是否须交付标的物为标准所作的分类。要物法律行为又称实践性法律行为,是指除当事人意思表示一致外,还必须交付标的物才能成立的民事法律行为。不要物法律行为,又称诺成性法律行为,是指当事人意思表示一致即告成立的民事法律行为。四、生前行为与死因行为这是以行为效力发生在行为人生前还是死后为标准所作的分类。生前行为是行为人生前发生效力的行为;死因行为是行为人死后发生效力的行为。五、财产行为与身份行为这是以行为效果所处领域为标准所作的分类。财产行为是指发生财产关系变动效果的行为,身份是指发生身份关系变动效果的行为。六、负担行为与处分行为这是以效力为标准所作的分类。负担行为是指发生债权债务的行为,也称为债权行

54、为;处分行为是指使某特定权利直接发生得丧变更的行为,可再分为物权行为与准物权行为。七、债权行为与物权行为这是以行为内容为标准分所作的分类。物权行为是指引起物权关系发生、变更、终止的行为,债权行为是指引起债权关系发生、变更、终止的行为。八、有偿行为与无偿行为这是以有无对价为标准所作的分类。前者是指当事人一方享有利益必须给付对方相应代价的法律行为;后者是指当事人一方享有利益不需要支付任何对价的法律行为。九、主行为与从行为这是以法律行为之间的关系所作的分类。主法律行为是指不需要有其他行为的存在即可独立成立的行为,从法律行为是指人从属于其他行为而存在的法律行为;十、独立行为与补助行为这是以是否有独立的

55、实质内容为标准所作的分类。独立的法律行为是指行为人借助自己的意思表示即可成立的法律行为,补助的法律行为是指行为人的意思表示不具有独立的、实质内容,而仅仅是辅助他人的行为生效的行为。十一、有因行为与无因行为这是以法律关系与其原因的关系为标准所作的分类。有因行为指法律行为与其原因在法律上相互结合不可分离,原因不存在,行为无效,无因行为是指行为与其原因在法律上可以分离,原因不存在,行为仍有效。第三节民事法律行为的要件一、民事法律行为的成立要件(一一般成立要件一切民事法律行为依法成立必不可少的要件,称为民事法律行为的一般成立要件。1、行为人行为人是指能够进行意思表示并在民事法律关系中享受权利、承担义务的人,是成立民事法律行为的前提要件。2、意思表示意思表示是指行为人将含有法律行为内容的效果意思通过一定方式表现出来,并为他人所感知,产生一定约束力的活动。意思表示有两个构成要素,一是意思,二是表示。有意思但没有表示不能称其为法律行为。意思表示分的方式有明示和默示两种方式。3、标的即民事法律行为的内容。是指行为人通过行为所要达到并被法律所认可的私法效果。(二特别成立要件是指某些特别类型的民事