试论行政行为的合法路径

1、写作提纲：论行政行为实施的合法路径一、行政行为的定义、性质及构成要件（一） 行政行为的定义（2） 行政行为合法性的性质 （三）行政行为合法性的构成要件二、行政行为实施的合法路径、现状及原因（一） 行政行为实施的合法路径（二） 行政行为实施的现状（3） 行政行为合法路径受阻的原因三、解决对策以发展完善行政法体制，提高行政行为实施的合法性（一）转变行政观念、提高行政人员素质 （二）完善行政程序立法，规范行政行为（三）建立完善实施行政行为的时效制度（四）建立完善实施行政行为的责任制和监督制约机制（五）进一步创新行政制度，从制度上控制行政机关行政违法 目 录摘 要3一、行政行为的涵义及构成要件3（一）

2、行政行为的定义.3（二）行政行为合法性的性质.5（三）行政行为合法性的构成要件.6二、行政行为的现状和产生的原因7（一）行政行为实施的合法路径7（二）行政行为的现状9（三）行政行为合法路径受阻的原因9三、解决对策以发展完善行政法体制，提高行政行为实施的合法性11（一）转变行政观念、提高行政人员素质11（二）完善行政程序立法，规范行政行为11（三）建立完善行政行为实施的时效制度12 （四）建立完善实施行政行为的责任制和监督制约机制. （五）进一步创新行政制度，从制度上控制行政机关行政违法 .注释.14参考文献.15致谢.16论行政行为实施的合法路径作者 杨云霞 指导老师 青维富【摘要】随着改革开

3、放和思想解放的深入，政治民主、经济自由和社会建设得到了前所未有的发展，这为依法行政提供了政治文化基础和现实的必要性。在经济发展的基础上，立法工作取得了重大的进步：立法数量急剧增长，法律涉及的内容增多，政治、经济、文化等领域基本上做到了有法可依，初步已经形成了一个以宪法为基石的社会主义法律体系框架。我国于20世纪80年代末提出依法行政原则,90年代予以强化，体现在1997年党在十五大上提出“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略”和1999年3月九届全国人大二次会议通过的宪法修正案规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，这把依法治国纳入了国家根本大法的保障范围内。实现依法治国

4、其关键在依法行政，坚持行政行为实施的合法性，行政机关行政行为实施的合法性程度 ,将直接影响和决定着依法治国的进程。由于社会关系的复杂性和不确定性产生的各种新情况、新问题也不断涌现，很容易导致法律工作者对社会存在的问题把握不够准确，为了切实保障能够实现依法治国基本要求，就要在有法可依的基础上监督国家机关及其工作人员依照法定程序实施行政行为，坚持合理性、合法性原则依法行政，实现行政主体对国家事务和社会事务的决策、组织、管理和调控，提高行政的效率，从而早日解决社会纠纷，促进社会健康、稳定地发展，实现建立法制体系的目标和依法治国的基本方略。 【 关键词】行政行为 概念 合法性 对策 中华人民共和国行政

5、诉讼法法的颁布施行是我国社会主义民主法制建设的一件大事，是对传统的行政制度进行了根本的突破和彻底的改革，体现了政府职能的深刻转变和市场价值的全面回归，因而必将对我国政府管理模式产生深远的影响。而行政行为是行政法的核心组成部分，也是行政复议和行政诉讼的对象。中华人民共和国行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。”这说明对行政行为合法性审查是我国人民法院审理行政诉讼案件的一个基本原则。现代社会，国家和行政机关之间，行政机关和行政机关，行政机关和相对人之间的关系越来越紧密，产生的问题也就逐渐增多，面对这些问题，如何坚持行政行为实施合法路径，是目前亟待解决问题的关键

6、所在。本文具体讨论了行政行为实施合法性的要求和构成要件；探讨了我国行政行为的现状，着重分析了各种不足产生的原因；指出关于行政行为实施合法性相关法律在行政法律体系上的欠缺；最后并对如何发展并完善行政法律体系，建立完善行政行为实施合法性的责任制和监督制约机制，提出了自己的拙见。一、行政行为的定义、性质和行政行为合法的构成要件（一）行政行为的定义、性质关于行政行为的定义，首先对于法院而言，某种行为是不是行政行为，可能构成司法审查的先决条件，因为只有行政行为才能成为司法审查的对象，不是行政行为就不能予以审查，从而也就谈不上撤销。其次对于普通人而言，所谓行政也含有决定的意思。行政行为的一般意义，是指一个

7、行政机构的活动而言，凡根据公共权力作出，并具有法律效力的行为，都是行政行为。它包含了两层意思，他仅限于行政当局的活动，同时这种活动还必须具有法律效力。福肖夫（Forthoff）教授认为行为是包括除立法和司法行为之外的一切公共行政单方面的、权威性的产生直接法律效力的行为。奥托.迈耶（Otto mayer）则把行政行为看作是行政机构的意志宣告，只有当行政当局向一人或一人以上宣告了它的意志，这种行为才获得了社会意义和法律意义。宣告作为一种公示手段，通过宣告也就意味着约束当局自己，行政行为也才正式存在，它不仅仅只是意志的表示，而且还是经宣告准备要加以执行的行为。根据以上定义，行政行为作为行政机构的行为

8、，必须具有两个要件一个是行为的权力来源，一个是行为的法律效力。（二）行政行为的性质1、国家与公民之间的民法合同，倘若合同双方以平等关系签订，适用司法规则，因此这种合同就不是行政行为，只有国家单方面可以修改合同条款，或对私方违反合同规定或者签订修改尚须经上级审批的合同才是行政合同，只有这种合同才是行政行为。是否是行政行为，要根据合同的性质确定，而合同的性质要由行政当局决定。凡是满足公共需要的，或使私方和公共需要发生联系，就应签订行政合同。2、行政行为和立法的区别在于，行政行为只涉及个别的和特殊的场合，而立法涉及共同和普遍的立法行为。3、 联合行为，行政行为单方面性质是行为的当局而言，实际上行政行

9、为往往是许多人或若干单位的联合行为。如果联合行为中的某一部分的行为失效，势必导致整个活动的失败，因为联合行动中每一部分在性质上是不可分割的。4、 共同的和互相合作的行为，有一类行政行为依照规定要取得有关方面的同意，或者合作才能作出，例如任命官员，需征得他本人的同意，这就是经双方同意而作出的行政行为。 5、行政是当局的权威性行动（三）、行政行为合法性的构成要件明确了行政行为的定义和性质义之后，就要理解行政行为合法性问题，这是研究行政行为实施的合法路径的前提。合法即所依之“法”必须是良法，即体现人民意志的宪法和法律，并要求一切行政行为实施必须符合法律的相关规定，行政行为的合法性是近现代国家建立法治

10、社会的必然要求。为了制止行政机关的违法行为，保护公民的合法权益，必须树立行政机关公正、合法、守法的信念，恪守依法行政理念，坚持行政行为实施的合法路径，这就要求行政行为必须同时具备主体合法、权限合法、内容合法、程序合法、形式合法、适用合法、符合公正法则七大要求，以下我将从七个方面简单分析行政行为合法性：1.行政行为主体的合法性行政行为主体合法包括两个方面的内容：第一，行政主体的设立必须合法，同时行政主体须具备行政主体资格，行政主体是能以自己名义拥有和行使行政职权，并对自己实施行为的后果承担法律责任的机关或组织。只有具备法定资格要件的行政主体所做的行政行为才是合法的行政行为；第二，行政主体的职权拥

11、有应当合法，行政行为的实施必须要有宪法、法律、法规设定或由有权机关依据宪法、法律和法规的规定授予，否则就是滥用的或超越职权的行政行为。2. 主体的权限合法性。行政行为是行政主体运用行政权对相对人作出的具有法律意义的行为。行政权力是行政行为的核心，是实施行政行为不可缺少的前提。但是任何行政权力总要有一定的限制，因此法律从各种角度对行政权力设定了一定限制，行政权力的运用不能超越这些限制性规定。行政主体的权限限制体现在主体必须在法定的界限内实施行政行为，遵守法律的规定，不得与法律的规定相违背，否则就必须对自己的行为承担相应的法律责任。3.行政行为内容的合法性。只有在内容上做到合法的行政行为才能更好的

12、诠释行政行为合法性问题。内容的合法性首先表现在行政行为的行使要有法律依据为前提。行政主体必须依据法律的规定拥有行政职权来实施行政行为，行为所适用的法律法规要确保正确，证据要充分，同时必须符合法定的范围与幅度。其次在于行政行为要有事实的依据。任何行政在做出之前，必须有合符法律规定的情况出现，即法律规定中假定的部分在实际生活中变成了现实。这一事实的出现才能使得行政主体做出的行为满足现实的需要，才能完成行政管理的职能，维护良好的社会秩序。最后，行政行为的目的必须符合法的本意和精神，绝不能违反立法的意图或者违背法律的宗旨和原则。4.行政行为的程序要合法。行政行为的程序是指法律规定的行政主体作出的行政行

13、为应遵循的步骤、顺序、方式、时限以及与之相适应的规则。程序合法是行政行为合法的要素之一，程序违法，行政行为就失去了合法性的基础。行政主体在实施行政行为时不仅应遵守实体法，还要遵循程序法，做到程序和实体的有机统一。程序法一方面是提高行政效率的手段，另一方面起着限制行政权力以确保行政权有效行使，即通过行政相对人的民主参与来保护公民权益不受行政权力任意侵犯。由于我国长期存在“重实体、轻程序”的传统，行政机关在做出行政行为时没有遵循相应的程序，行政人员实施行政行为也忽视既定的行政程序，这违背行政行为合法性原则，也对依法行政造成了极大的困难。目前，加快行政程序法制建设的步伐，监督行政机关及其人员依照行政

14、程序实施行政行为，已经成为人们的共识。在者 ，合法的行政程序既要行政行为符合行政程序的基本原则，又要符合行政程序法治化的规定。不同的行政行为对法律程序要求不同，在实践中程序法的具体规定也要符合行政行为的特征和现实的客观情况。例如行政处罚有一般程序和建议程序之分，抽象行政行为和具体行政行为的程序要求也不尽相同，因此要制定具备原则性和灵活性、普遍性与特殊性统一的行政程序法典。5.行政行为的形式合法性。行政行为的形式合法即行政行为的表达方式要合法。行政行为有要式行政行为和非要式的行政行为之分。对于要式行政行为，法律规定必须具备一定的形式，否则该行政行为就是不合法的，也会因此被相关有权机关撤销而丧失法

15、律效力。例如具体行政行为的行政许可就是一种典型的要式行政行为，行政主体对符合法定条件的申请人做出许可决定后，必须依据法定形式在规定的时间内向申请人颁发行政许可证。6.行政行为适用要法律正确行政行为准确的适用法律，是行政行为合法性的基本要求。行政诉讼法规定，行政行为适用法律错误的额，法院应当撤销。“适用法律错误”是指行政主体实施行政行为违反了程序法规定，或者适用了不相适应的额法律、法规或条款，或者使用的法律、法规或条款不是调整相应行政法律关系的规范，包括实体法规范和程序法规范。司法实践中常见的行政行为适用法律错误体现在：（1）应适用此法而适用了彼法；（2）适用了尚未生效的法律规范；（3）适用已经

16、失效的规范；（4）适用了本机关无权适用的规范；（5）规避法律，应适用上位法而适用下位法，应适用特别法而适用一般法；（6）适用法律条款错误。 7.行政行为必须符合公正法则。行政行为要公平、正直、合情、合理。它要求行政主体实施行政行为时，对同等情况要同等对待，而不能因为某些主观因素滥用职权给予显失公正的待遇。与之对待相对应的则是歧视和反复无常，例如行政机关处理不同相对人的同样性质同样情节的违法行为时，给予了不同程度的惩罚措施。实践中，不公正的行政行为主要指以下情形：（1）罚过不相当；（2）相同情况不同罚；（3）不同情况相同罚；（4）不考虑情节。站在保护相对人合法权益和规范行政主体行为的的角度上，要

17、认识并使行政行为符合公正法则，才能保证行政行为的合法性。2、 行政行为在实施的合法路径、现状及原因 法制是人类社会的实践结果,是人类社会自我治理的经验表现形式,是人类社会进化的产物,法制进化过程体现着人类社会的发展阶段。“总结人类社会法制发展的规律可以看出,法制史的发展大体经历了三个发展阶段(或时代) ,即刑法阶段、民法阶段和宪政阶段。”在宪政阶段,社会发展要求法制对权利的保护上升到了一个更高的阶段。宪政阶段的法制不仅要扩充权利的内涵和范围,还要突出对国家权力的控制来建立更多有效的权利保护机制，因此这就需要一条实施行政行为的合法路径来保障权利和制约权力。（1） 行政行为实施的合法路径

18、“对于如何有效地控制行政机关的问题,普通法已经无法提供任何令人满意的解决途径了。由于目前的法律体系不能有效地实现这一控制,我们必须产生一个新的法律种类,这就是所谓的行政法。” 20 控制政府权力以保障个人权利是行政法秉承的宪法理念。但行政法面临的挑战是,“既要赋予行政机关足够的权力,使它能够充分做好事,能够及时处理各种急迫的社会问题,同时,又要给它以严格的监督和约束,使它不能做坏事,不能侵犯公民权利。既要保证行政效率,又要保证社会公正。最好的政治形式便是将二者结合起来,既保证行政机关有足够的权力来处理当代复杂的社会问题,又能保证行政机关不致滥用权力，行政行为的合法路径也就应

19、运而生。行政行为实施的合法路径即是行政机关作出行政行为的程序，是规范行政机关为达到行政目的而必须经历的步骤、采用的方式，以及实现这些步骤和方式的时间和顺序的法律规范的总称。实际上，程序就是操作规程，没有程序保障，就没有合法路径可谈，实体权利义务就更无法实现的。建立完善的行政机关行政程序，从法律上把行政机关行政程序规定明确，如不按程序进行就是行政违法，促使行政机关依法及时作出行政行为，有利于提高行政机关公职人员的自身素质，从思想上使其从严要求自己，对行政行为实施有重要作用。（二）行政行为实施的现状由于行政行为实施的合法路径在实践中缺乏统一、透明、高效的程序，且行政程序合法的标准和条件过于原则和笼

20、统，具有较大的自由裁量空间，所以行政机关在执法实务中，大量存在对行政相对人的申请不予受理、受理后不予答复、行政行为监督不作为等情况，严重影响了行政机关的合法、公正、高效的形象。（三）行政行为合法路径受阻的原因 1、“官本位、权本位”等传统行政理念削弱合法行政思想行政机关作为国家的管理机关，在管理过程中，承担了大量的行政事项。但由于长期受到计划经济的影响，我们的一些领导和公职人员以“民”为本、以公民“权利”为本、以政府“责任”为本的现代行政管理理念比较淡薄。“官”本位、“权”本位、“管”本位的传统行政管理理念在部分行政机关和行政机关公职人员中仍然存在。，行政合法的法律观念相对薄弱，慎用审批的行政

21、执法理念尚未建立。行政公职人员服务意识不强，效率不高，监管不严，权责不一，对行政机关违法行政的危害认识不足。（二）控制行政行为程序合法的法律规定不完善1、行政行为实施公开性、公正性不足，程序不完善。由于部分行政行为实施缺乏公开、透明度，行政相对人获得行政机关实施有关行政的信息，告知、听证等保障制度尚未完全建立行政相对人较难通过各种渠道获得实施行政行为的全部信息，了解行政所必备的条件和资料。目前行政机关行政的实施程序，有的由各单行法律、行政法规原则规定，有的是行政机关规范性文件等内部规定，这些导致行政行为实施的公开性不足，行政行为决定的随意性大，可预测性小；从操作规范上，缺乏统一、公开的实施办法

22、，有些相同的行政事项，不同行政机关分别作出不同的决定，不符合行政合法性和合理性原则。2、行政行为实施的程序繁琐，重复行政、交叉行政的现象比较突出。行政程序合法的标准和条件过于原则和笼统，具有较大的自由裁量空间，不便于实际操作，并且层级多、环节多、期限长，有些项目需要跑多个部门，很长时间才能最后作出决定，严重降低了行政合法的时效性。缺乏统一、透明、高效的行政程序，在一定范围内存在搞暗箱操作、拖延行政、随意行政的现象，导致行政行政实施不合法的现象出现。3、行政机关关于行政行为实施的合法路径监督机制不完善，存在行政事后监管不到位、对违法实施行政行为的责任追究体系不健全等情形。这不利于加大行政机关公职

23、人员的责任，不利于提高行政机关行政效率，这使得实践中很多责任无法追究，使得责任追究机制形同虚设。4、防范救济机制不健全。对行政行为实施过程中的违法现象尚未形成完整的防范机制，执法腐败现象时有发生，尚未建立有效的违法监督纠错机制。三、解决对策以发展完善行政法体制，提高行政行为实施的合法性（一）转变行政观念、提高行政人员素质行政机关及公职人员转变行政执法理念和思维方式，增强公职人员的公民权利本位和政府责任本位的行政理念。具体而言，行政机关公职人员要树立以下行政许可执法理念：1、树立“服务行政”理念。服务行政乃现代行政之时代强音。从现代行政的本质来讲，行政机关的行政活动，是国家为社会提供公共品、为社

24、会服务的一种形式；从行政权的权力来源分析，政府的权力来自于人民的授予。因此，行政机关在进行行政许可活动时，必须认识到自己作为服务者的地位，认识到行政许可本身的服务性。2、树立“成本效益”理念。根据法律经济学的观点，效益或财富的最大化是法的宗旨，所有法律活动都以资源的有效配置和利用为目的。因此，行政机关在进行行政许可活动时，应该在行政许可权的具体设定和运作问题上，以低成本求高效益，并不断完善已有制度。3、是树立“诚信行政”理念。市场经济是一种信用经济，社会信用制度的建立，重点在于政府行政管理的诚实和信用，政府应该为社会做诚信的表率。行政不作为降低了政府的公信力，损害了政府的权威和形象。行政机关公

25、职人员在实施行政许可时，坚持行政许可的诚实信用和信赖保护原则。4、是树立“责任行政”理念。权力和责任的一致性是权力的基本特质，有权必有责，用权受监督，违法要追究，侵权须赔偿，一直是依法行政的基本要求。要进一步增强行政机关公职人员的责任意识、严格依法行政、建设法治行政机关的意识，进一步提高依法行政的能力与水平。 （二）完善行政程序立法，规范行政机关行政行为 1、抓紧做好深层次的行政行为合法路径规定的工作，从源头上控制行政违法。例如，根据行政许可法的规定,现行不少有关行政许可的规定都要依照行政许可法予以修改或者废止。抓紧清理现行有关行政许可的规定,对与行政许可法规定不一致的,要及时予以修改或者废止

26、. 因此，必须对行政机关系统制发的所有规范性文件进行系统、彻底的清理，逐一进行检查。 2、简化手续，提高行政效率。“减少环节，缩短期限，提高效率是行政的主要目的之一”。 针对当前行政行为实施过程中存在的手续繁杂、层次环节多、效率低下等突出问题，行政机关必须探索新的管理模式，简化程序，改进工作，切实提高行政效率，逐步使行政工作系统化、网络化。以电子行政机关建设为契机，推动以“电子口岸”、“电子行政机关”在行政行为实施程中的运用，实现电子化、网络化行政。通过电子行政机关实施行政，使得整个行政过程相对透明和公开，实现规范和统一，有利于保持行政行为实施的透明和廉洁，同时对行政行为的监督也更为有效。 3

27、、积极贯彻公开、公平、公正的法律原则。建立便捷、透明的行政程序，使行政公开、透明、简化，杜绝暗箱操作。在程序的设定上，做到行政事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料目录和申请行政的示范文本均应当向社会公开。进一步健全行政机关政务公开制度和审批信息公开制度，建立公开透明的“阳光”行政机制，最大限度地减少行政自由裁量权，提高社会公众对行政机关实施行政行为的参与程度。 4、实行归口管理，加强配套制度建设。行政程序是保证行政权力正确行使的关键。行政按照公开、效能与便民的原则，对行政相对人的申请、受理、审查、决定等程序和时限作了明确规定。行政机关要结合本部门的实际，把行政法定程序制度、

28、项目登记制度、审查设定制度、相对集中行政制度以及实施行政的听证、项目后续检查、责任追究制度等重大制度具体化，建立健全从受理申请到作出决定各个过程、各个环节、各个岗位的具体工作制度，完善工作规程，确保落实到位。对某些行政行为需要行政机关内设的多个机构办理的，应当确定一个机构统一受理行政申请，明确主要负责的部门，采用“一站式”办公，对外推行与其他管理部门的并联实施行政行为的制度。（三）建立和完善实施行政行为的时效制度时效制度是指行政行为的全过程或其中某些阶段受到时间限制产生某种特定法律后果的程序法律制度。行政机关在法定期限内，实施行政行为包括申请、受理、审查、决定、变更、延续等均设定了法定期限，每

29、一步骤的未完成都成立不作为，但是，在规定法定期限的同时，又规定了一些“法律法规另外规定的除外”的条款，由于对这些除外条款缺乏更加细化和明确的规定，也没有明确行政机关违反时效的法律后果，使得实践中超过法定期限作出的行政行为依然存在，降低了行政效率，并增加了行政成本。建立和完善行政机关实施行政行为的时效制度，明确行政机关违反时效的法律后果，督促行政机关及时迅速完成行政管理事务，杜绝行政机关迟延行政的现象，提高行政效率，保护行政相对人的合法权益。 （四）建立完善实施行政行为的责任制和监督制约机制 “监督检查是保证行政机关依法实施行政行为重要保障措施。为了保证规范执法，行政机关要全面加强对行政行为实施

30、的监督工作。” 落实岗位责任，明确执法责任、权限、范围，推行行政执法公示、评议考核制度。结合有关行政机关试点的“廉政风险分析应用系统”、“执法监督系统”，探索依靠科技手段加大对行政机关行政权力运行的监督检查，实现对行政行为实施的全方位、全过程监控，建立健全对实施行政行为监督制约机制。要强化责任追究力度，严肃查处工作中的违法腐败案件，依法追究各种违法行政行为的法律责任。 （五）进一步创新行政制度，从制度上控制行政机关行政违法 要进一步创新行政制度，以建章立制为重点，把行政纳入规范化、制度化轨道，进一步改进行政管理方式，提高行政效率，降低行政成本，建立起与社会主义市场经济体制相适应的行政许可工作制

31、度，形成结构合理、管理科学、程序严密、制约有效的管理机制、规范高效的运行机制、严密的监督制约机制和责任追究制度。更重要的是从更深层次上促进行政机关职能转变，不断提高行政机关依法行政的能力和水平，全面推进依法行政，最终从制度上控制行政机关行政违法。注释.行政:是行政主体对国家和社会事务进行决策、组织、管理和调控等特定手段发生作用的活动,行政有公共行政和私行政之分，私行政一般是指企业的行政管理。行政行为：在我国，行政诉讼法首先以立法的形式采用“具体行政行为”的概念，使“行政行为”不仅成为行政法的学术概念，而且成为制定法上的法律术语。行政行为是行政主体运用行政权在实施行政管理活动中所作出的具有法律意义和法律后果的行为。行政机关，是指按照宪法和有关组织法的规定而设立的依法享有国家行政职权、对国家各项事务进行组织和管理的国家机关，包括中央行政机关、地方行政机关。 相对人，行政相对人简称，就是在行政法律关系中与行政主体相对应，处于被管理被支配的机关、组织和个人。 合法性政行为合法性行政机关活动的权限、手段、方式，行政活动都必须以法