模拟法庭代理意见书

1、队伍编号:C5 原告代理意见书2017年吉林大学法学院法律硕士模拟法庭竞赛时间：2017年12月10日第一部分：基本事实原告：汉东省山水房地产开发建设有限责任公司法定代表人：高小琴住所地：京州市高新区人民大街338号电话：028-XXXXXXXX被告：蔡成功，男，1975年11月23日生住所地：京州市经开区富强路44号 电话：028-XXXXXXXX经原告充分调查取证，现将本案所涉及的基本事实陈述如下：1、本案背景：2014年11月7日，汉东省山水房地产开发建设有限责任公司（以下简称山水公司）通过郑胜利向被告蔡成功借款6,672,682.08元，为了担保借贷债务的履行，被告蔡成功与原告签订商品

2、房买卖合同（预售）、补充协议，并于同日与蔡成功、郑胜利签订了名为合同权利义务转让实为借贷还款方式的协议书，协议签订后，被告蔡成功预先扣除利息后将借贷本金6,672,682.08元通过银行转账的方式转给原告，原告出具收据（以购房款形式），事后原告通过郑胜利按期还款，但被告却主张房屋所有权，三方发生争议。2、山水公司与郑胜利签订的协议书：2014年11月7日，山水公司与郑胜利签订协议书约定：首先，山水公司通过郑胜利向被告蔡成功借款人民币7，500，000元。其次，山水公司将房屋借给郑胜利（山水公司保留房屋所有权），由郑胜利与被告蔡成功签订用于借款抵押的房屋买卖协议。最后，山水公司通过郑胜利按月向被

3、告蔡成功支付借款利息，并以郑胜利的名义将房屋回购，郑胜利承认该抵押房屋为山水公司回购。3、山水公司与被告蔡成功签订商品房买卖合同（预售）及补充协议：2014年11月7日，山水公司与被告蔡成功签订商品房买卖合同（预售）及补充协议规定：首先，山水公司向被告蔡成功出售逸龙三期6号楼15层6门（户）。其次，该商品房单价为1216元/平方米。最后，山水公司需将该房屋以现状移交，被告蔡成功应按原设计要求完善房屋的后续施工及装修工程。4、山水公司、被告蔡成功与郑胜利签订的协议书：2014年11月7日，山水公司、被告蔡成功与郑胜利签订协议书规定：首先，郑胜利在现状基础上以7,500,000元价格受让被告蔡成功

4、对山水公司的合同权利义务（被告蔡成功对山水公司享有的合同权利）。其次，郑胜利逾期支付受让价款，每增加一个月，受让价格增加412，500元，且郑胜利应于逾期前将价格增加之412,500元作为分期付款按月支付被告蔡成功。最后，郑胜利逾期支付受让价款7，500,000元且未能按月支付分期付款412，500元或郑胜利逾期支付受让价款7,500，000元超过六个月的，被告蔡成功有权解除本协议，第二部分：诉讼请求1、判决确认原告开发的逸龙三期月牙湾家园6号楼1层至5层房屋归原告所有。2、判决确认原告汉东省山水房地产开发建设有限责任公司与被告蔡成功于2014年11月7日签订合同编号2014001237商品房

5、买卖合同（预售）及2014年11月7日签订协议书无效。3、判决被告蔡成功协助原告办理撤销2024001237号商品房买卖合同（预售）备案登记。4、判决诉讼费以及相关费用由被告承担。第三部分：代理意见尊敬的审判长、审判员：某某律师事务所接受本案原告汉东省山水房地产开发建设有限责任公司（以下简称“山水公司”）的委托，指派我们担任山水公司诉蔡成功借款担保纠纷一案的诉讼代理人。代理本案后，我们向有关方面进行调查，对本案有了较全面的了解。现就案件事实，发表以下代理意见：原告与被告蔡成功并无买卖房屋的意思表示，双方签订商品房买卖合同（预售）及补充协议实际上是为了督促及时还款的担保，故其名为买卖实为借贷抵押

6、担保。双方以签订商品房买卖合同的合法形式掩盖规避担保法流押禁止的强制性规定，依据担保法四十条及合同法五十二条规定，原告与被告蔡成功签订的商品房买卖合同（预售）应为无效合同。一、山水公司具备提起借款担保纠纷诉讼的主体资格根据中华人民共和国民事诉讼法第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，山水公司是借款方，是商品房买卖合同（预售）的当事方之一，是本案的直接利害关系人。其次，有明确的被告蔡成功。再次，诉讼请求明确，事实清楚。

7、最后，本案属于人民法院民事诉讼受理范围，受人民法院管辖。二、双方签订商品房买卖合同（预售）名为买卖实为借贷抵押担保山水公司与蔡成功签订的商品房买卖合同（预售）名义上是房屋买卖合同，实际上是以房屋买卖的形式为双方的借款提供抵押担保。这样作是为了规避担保法第四十条流押禁止的强制性规定。（一）山水公司与被告蔡成功无买卖房屋的意思表示意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。 梁慧星：民法总论，法律出版社（北京），2017年8月第5版，第176页。山水公司以明显低于市场正常价格向被告蔡成功出售房屋，被告蔡成功也仅支付了合同约定购房款的一部分，并于签订商品房买卖合同（预售）当日向郑胜

8、利转让了合同权利，由此表明山水公司与被告蔡成功并无买卖房屋的真实意思表示，双方签订商品房买卖合同（预售）实际上是为了借款提供抵押担保，而不是为了买卖房屋，双方并不想让商品房买卖合同（预售）发生法律上的效力。1、山水公司没有向被告蔡成功出售房屋的意图本案中，根据山水公司与李博等五位业主签订的房屋认购意向书表明，逸龙三期商网售价分别为13000元/平方米（李博：6号楼1单元104房）、8500元/平方米（王殿发：4号楼1单元5号房）、7154元/平方米（王仁伟:5号楼）、8500元/平方米（伍春雨：4号楼1单元106房）、8596元/平方米（高玉华：4号楼1单元104房）。其中，逸龙三期房屋售价最

9、高为13000元/平方米（李博：6号楼1单元104房），售价最低为7154元/平方米（王仁伟:5号楼），由此表明，逸龙三期房屋每平方米售价不低于7000元。根据山水公司与被告蔡成功签订的商品房买卖合同（预售）第二章第三条第一款、第三款可知，山水公司出售了逸龙三期6号楼15层6门（户），商品房规划用途为商业。第三章第六条第二款可知，该商品房单价为1216元/平方米。综上，山水公司向被告蔡成功出售房屋价格明显低于市场正常价格，山水公司与被告蔡成功签订的商品房买卖合同（预售）并不是真正为了买卖房屋，山水公司没有向蔡成功出售房屋的真实意思表示。2、被告蔡成功没有购买房屋的意图（1）、被告蔡成功支付购房

10、款不符合商品房买卖合同（预售）规定本案中，根据山水公司与被告蔡成功签订的商品房买卖合同（预售）第三章第六条第二款可知，该商品房的单价为每平方米人民币1216.00元，总价款为人民币7085182.08元。根据中国工商银行汇款单可知，蔡成功于2014年11月7日向山水公司汇款人民币6,672,682.08元，山水公司出具了相应的收据，并记录在会计账簿中。商品房买卖总价款为人民币7085182.08元，被告蔡成功仅支付了人民币6,672,682.08元，不符合商品房买卖合同（预售）规定。（2）、被告蔡成功签订购房合同当日即转让合同权利本案中，根据山水公司与被告蔡成功签订的商品房买卖合同（预售）及被

11、告蔡成功、山水公司、郑胜利签订的协议书可知：山水公司与被告蔡成功于2014年11月7日签订了商品房买卖合同（预售），当日又与山水公司、郑胜利签订了协议书，由郑胜利受让蔡成功对山水公司的相关合同权利义务。综上，从山水公司的售房单价、被告蔡成功支付购房款的行为及向郑胜利转让合同权利的行为，表明山水公司与被告蔡成功虽然签订了商品房买卖合同（预售），但是并没有在内心意欲使商品房买卖合同（预售）产生法律上买卖房屋的效果。（二）、山水公司与被告蔡成功存在借款关系本案中，根据山水公司与郑胜利签订的协议书表明，山水公司通过郑胜利向被告蔡成功借款人民币7，500，000元，郑胜利与被告蔡成功签订用于借款抵押的房

12、屋买卖协议。山水公司通过郑胜利以购房款的形式向被告蔡成功支付借款利息，名义上由郑胜利将房屋回购。由此表明，山水公司只有向被告蔡成功借款的意思表示。根据被告蔡成功、山水公司与郑胜利签订的协议书表明，山水公司与被告蔡成功签订了商品房买卖合同（预售），郑胜利受让了被告蔡成功对山水公司的合同权利，并约定了受让价格、支付方式与违约金（实际是借款利息）。通过两份协议书可以看出，郑胜利受让被告蔡成功对山水公司合同权利的行为实际上是山水公司通过郑胜利以购买房屋的形式向被告蔡成功归还借款。并且，被告蔡成功本应向山水公司支付购房款708万，但仅支付了667万，少支付的41.25万元其实就是三方协议书中约定的利息，

13、被告蔡成功预先在借款中进行了扣除。 山水公司与被告蔡成功虽然没有明确的借款协议书，但是通过两份协议书可以证明，山水公司与被告蔡成功存在事实上的借款关系。根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十七条规定：预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。因此，山水公司向被告蔡成功借款667万。（三）、商品房买卖合同（预售）实际上是为了督促及时还款的担保根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十四条第一款规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审

14、理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。本案中，根据山水公司与郑胜利签订的协议书表明，山水公司通过郑胜利向被告蔡成功借款，由郑胜利与被告蔡成功签订用于借款抵押的房屋买卖协议。山水公司通过郑胜利以购房款的形式向被告蔡成功按月支付借款利息，名义上由郑胜利将房屋回购。根据被告蔡成功、山水公司与郑胜利签订的协议书表明，山水公司与被告蔡成功签订了商品房买卖合同（预售）。郑胜利受让了被告蔡成功对山水公司的合同权利，并约定了受让价格、支付方式与违约金。根据两份协议书表明，本应由郑胜利与被告蔡成功签订用于借款抵押的房屋买卖协议，而实际操作中是由山水公司亲自与被告蔡成功签订了商品

15、房买卖合同（预售）。虽然签订房屋买卖合同的一方当事人由山水公司变成郑胜利，但由于两者之间的意思表示没有差异，并不影响房签订商品房买卖合同（预售）的性质，而且郑胜利也依照山水公司与其的协议向被告蔡成功回购了房屋。因此，山水公司与被告签订的商品房买卖合同（预售）实际上是为了督促及时还款的担保。综上，首先山水公司没有出卖房屋的意思表示，被告蔡成功没有购买房屋的意思表示；其次，山水公司与被告蔡成功存在事实上的借贷关系；最后，山水公司与被告蔡成功签订的商品房买卖合同（预售）实际上是为了督促及时还款的担保。因此，山水公司与被告蔡签订的商品房买卖合同（预售）名义上是买卖合同，实际上是借贷抵押的担保。三、山水

16、公司与被告蔡成功签订的商品房买卖合同（预售）无效（一）、双方以签订商品房买卖合同的合法形式掩盖规避担保法流押禁止规定根据担保法第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。本案中，根据被告蔡成功、山水公司与郑胜利签订的协议书第二条第三款表明，当郑胜利不能逾期支付购房款并且未能按月支付利息或者郑胜利逾期支付购房款超过六个月，被告蔡成功有权解除协议书。这说明，当郑胜利无法按协议书约定支付购房款（即山水公司无法按协议书约定归还借款时），被告蔡成功有权解除三方签订的协议书，被告蔡成功根据其与山水公司签订的商品房买卖合同

17、（预售）取得房屋所有权。山水公司与被告蔡成功签订了商品房买卖合同（预售），随后又与被告蔡成功、山水公司与郑胜利签订协议书，通过这两份合同来规避担保法四十条流押禁止规定。（二）、根据合同法五十二条：以合法形式掩盖非法目的的合同无效根据合同法第五十二条第三款规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。本案中，山水公司与被告蔡成功签订商品房买卖合同（预售）以规避担保法第四十条流押禁止的规定。因此，山水公司与被告蔡成功签订的商品房买卖合同（预售）无效。综上，山水公司与被告蔡成功签订的商品房买卖合同（预售）规避担保法第四十条规定，违反合同法第五十二条规定了，因此合同无效。四、山水公司与被告蔡成功、郑胜利签订

18、的协议书无效（一）、名为合同权利义务转让，实为借贷还款方式及其利息约定本案中，被告蔡成功、山水公司与郑胜利签订的协议书中，郑胜利受让了被告蔡成功对山水公司的合同权利，并约定了受让价格、支付方式与违约金。虽然，名为合同权利义务转让，实际上郑胜利履行其与山水公司之间协议书的规定，是对山水公司与被告蔡成功之间借款的还款方式及其利息进行规定。（二）、三方并无合同权利义务转让（争议房屋）的真实意思首先，根据前述第二项第一点论述表明山水公司与被告蔡成功无买卖房屋的意思表示。其次，根据山水公司与郑胜利签订的协议书以及其与被告蔡成功、郑胜利签订的协议书表明，郑胜利向蔡成功购买房屋其实是山水公司通过郑胜利向被告

19、蔡成功还款的方式。因此，郑胜利虽然在协议书受让了被告蔡成功对山水公司的合同权利义务，但并没有真实的购买房屋的真实意思表示。（三）、签订协议书是为了规避高利贷的事实以及防止房屋差价巨大给原告带来的损失1、签订协议书是为了规避高利贷事实根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条规定：（一）借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。（二）借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，根据被告蔡成功、山水公司与郑胜利签订的协议书第二条第三款规定，郑胜利逾期支付受让价款7，500,000元，每增加一个月，受让价格增加412，500元。依据此款规定，年利率达到66%，超过了年利率不得高于36%的法律规定。因此，山水公司与被告蔡成功、郑胜利签订的协议书规定是为了规避高利贷的事实。2、签订协议书是为了防止房屋差价巨大给原告带来的损失本案中，根据山水公司与被告蔡成功签订的商品房买卖合同（预售）合同规定该商品房单价为1216元/平方米。而根据山水公司与李博等五人签订的房屋认购意向书表明，逸龙三期房屋每平方米售价不低于7000元。山水公司出售给被告蔡成功的房屋与山水公司出售给其他