浅谈较大的市立法评估制度

1、浅谈较大的市立法评估制度一、 较大的市立法评估的分类 较大的市的概念有狭义和广义两种。狭义的较大的市是指国务院批 准的较大的市。广义的较大的市是根据原立法法的规定，除狭义 的较大的市以外， 还包括省级人民政府所在地的市、 经济特区所在地 的市。本文主要在广义上使用较大的市一词，但是，由于立法法 修订之后， 其他设区的市经所属省级人大批准也可获得立法权， 所以 本文可能会涉及到其他设区的市。 立法评估是指立法机关、 法律法规 规章实施机构或者受委托的第三方对法律法规规章制定的必要性、 可 行性、立法质量、实施效果、存在问题等进行分析评价的活动。从评 估的时间看，立法评估有立法前评估、立法中评估和

2、立法后评估（见图1）。立法前评估主要是对立法的必要性和可行性进行分析评价， 其中包括对立法后社会效果的预测。 立法中评估则侧重立法的规范性、 合法性、适应性的分析评价。其实，立法中评估也发生在立法正式通 过颁布之前， 本质上也属于立法前评估。 目前大多数较大的市的立法 评估属于立法后评估。像广州市人大、深圳市人大、厦门市政府、苏 州市政府、宁波市政府、无锡市政府等都是进行的立法后评估。但是，本溪市人民政府规章立法评估办法（以下简称本溪办法）的调整内容同时包括立法建议评估（即立法前评估）和立法后评估。 苏 州市法制办公室在关于苏州市规章立法后评估办法（草案）的起 草说明中曾做过这样的表述：立法后

3、评估本是学理概念，包括人大 立法和行政立法的后评估， 地方政府规章的后评估属于行政立法后评 估。办法草案所称的规章立法后评估，是指规章实施后，根据其 立法目的，按照法定程序，结合经济社会发展实际，对规章的立法质 量、实施绩效、存在问题等进行调查、分析、评价，提出继续执行、 修改或者废止等意见的制度。 之所以采用立法后评估的表述， 一方面 是相对于立法前的必要性、 可行性以及成本效益分析等立法前评估另 一方面，由于本 办法主要不是对规章执行情况而是侧重于对规章 本身立法质量的评估，这样表述可以是办法确立的制度与规章执 行情况报告制度相区分。 这个表述具有典型代表性。 随着立法技术和 观念的推进，

4、国外立法经验的引入，立法前评估也逐步引起关注，部 分地方进行了尝试。立法前评估有利于将立法质量控制的关口前移， 减少立法成本、提高立法效益，遏制不良立法、过度立法，防止立法 资源的浪费。 立法前评估还通过提供备选方案， 为决策者提供多项选 择，以便方案最优化，包括不制定新法、修改旧法等。立法前评估涉 及立法的合法性和协调性， 即地方性法规与上位法是否冲突， 地方规 章是否有上位法的依据;地方立法是否与同级法规范相冲突。立法前 评估预测立法对社会发展和社会公平的影响，还通过定量分析的方法 测算立法成本、 立法的预期收益和有效性来解决地方立法的经济上的 正当性问题。本溪办法第6条规定：市政府各部门

5、应当在每年11月30日前，向市政府法制部门提出立法建议项目申请，并提供立法 建议项目的必要性评估和可行性评估报告。立法建议项目的必要性评估内容，主要包括：（一）立法形式的必要性评估，即立法事项是否属于应当通过立法予以规范的范畴;（二）立法背景评估，即立法事项是否存在立法空白或者需要提高立法层 次;（三）立法事项的重要性评估， 即立法事项是否涉及普遍性的经济、 社会问题或当前行政管理和执法工作中急需通过立法解决的突出问 题。立法建议项目的可行性评估内容，主要包括：（一）立法建议是否符 合法规体系框架的要求;（二）拟定立法实施后的积极效果预测;（三）拟定立法实施后的消极效果评价及其对策;（四）为有

6、效执行拟定立法 需要解决的问题;（五）立法成本效益分析。第7条规定：市政府法制 部门组织人大代表、政协委员、有关专家、管理相对人的代表和与实 施规章有密切关系的企事业单位或社会团体对立法建议项目进行论 证，并根据论证意见形成评估结论。 立法建议项目评估结论应当作为 是否纳入立法计划予以立项的重要依据。因此，这里的立法前评估包 括立法论证在内，立法前评估是立法建议进入立法计划的必经程序。有学者对立法评估进行了其他分类：（一）按照立法后评估程序启动 主体分类：1.国家或政府主导型;2.社会主导型;3.国家与社会联动的 模式。（二）按照立法后评估程序启动时间分类： 按照立法评估程序启 动的时间，可以

7、分为定期和不定期评估两种类型。 广州市人大常委 会立法评估办法（以下简称广州人大办法）第7条规定：地方性 法规施行五年以内应当进行一次评估。 苏州市市规章立法后评估办 法（以下简称苏州办法）第7条规定：规章有下列情形之一的，应当 进行立法后评估：（一）事关经济社会发展全局和涉及公民、 法人或者 其他组织切身利益的规章实施满三年的，其他规章实施满五年的;其 中第一项就是定期评估，而其他情况往往进行不定期评估。二、 立法评估的主体 立法评估的主体有较大的市的人大及其常委会、人民政府、人大专 门委员会、人大常委会法制工作委员会、政府法制办公室、法规规章 制定（起草）机关、实施机关、协作机关、其他机构

8、、人大代表、政协 委员、社会团体（行业协会）、高等院校、科研机构、社会中介机构、专家、社会公众等。这些主体发挥的作用不同，参与的程度有差别， 根据他们各自的作用的性质不同， 可以将其划分为三类： 机关评估主 体、第三方评估主体、参与评估主体。（一）机关主体 机关评估主体的作用也不尽相同，有领导、实施、协助之别。较大 的市的人大及其常委会是地方性法规评估的领导机关， 负责领导、协 调、监督评估工作。在地方规章评估中，市政府发挥的作用与之类似。 人大常委会和市政府都主要发挥领导职能， 它们有权决定是否进行评 估，但并不进行具体评估工作。 立法评估的重要机构是人大常委会法 制工作委员会和政府法制办公

9、室， 它们分别是地方性法规和地方规章 评估的关键性部门，往往负责组织、领导、监督有时也负责实施。有 的城市如淄博市规定人大专门委员会也是立法评估的工作部门（立法 评估工作机构）。即使在由其他机构如法规规章实施机构具体实施立 法评估的情况下，法工委和法制办也负有组织、指导、协调、监督立 法评估的职责。法规起草部门或实施部门。无论是明确由法工委/法 制办还是由起草/实施机构负责立法评估，起草机构和实施机构往往 都进行部分或者大部分立法评估工作。 这是由中国立法的实际运行体 制决定的， 较大的市的行政规章几乎全部由行政机构起草， 地方性法 规由行政机构以外的组织或者人员起草的也相当少。 据笔者了解，

10、 无 锡市的地方性法规几乎全部由行政机构起草初稿。 所以地方立法的实 施机构与起草机构往往是重合的。 当然在立法前评估中， 立法评估的 部门很可能同时就是起草部门， 本溪办法规定提出立法建议项目 的机构在提出申请的同时提交立法建议项目的必要性和可行性评估 报告。其他机构。广州人大办法第5条规定：市人大常委会其他 工作机构和办事机构等相关单位按照各自的工作职责， 对立法后评估 工作给予协助和配合。 本溪办法第4条规定： 各行政机关和有关 单位应当按照各自职责， 配合做好立法评估工作。 苏州办法第5条规定：与规章实施相关的各级人民政府、 部门及其他单位应当参与 规章立法后评估工作， 并提供与规章立

11、法后评估有关的材料和数据以及其他必要的支持。 这些地方的办法规定其他机构的职责主要是协助 和配合。但是，厦门市规章立法后评估办法第5条规定：市政府 法制部门认为必要时， 可以自行或者指定负责实施规章的行政主管部 门之外的其他单位作为评估实施机关。 这里其他机构就不再仅仅是配 合的问题， 而是作为评估的实施机构， 这对于国家机构为主体的立法 评估也是一个创新。尽管进行立法评估的机构仍然是国家行政机构， 但是，由于不是立法实施机构（实际上也可能不是起草机构），因此具 有一定的超脱性，可以保证相对公正。有学者认为，确立评估主体应 当坚持以下原则：第一，评估主体资格的法定性。法定性是指评估主 体的成员

12、资格必须是由国家法律明确确定的。 第二，评估主体的权威 性。 评估主体的权威性是指评估主体的评估结果具有法定的效力，能够得到国家的认可和社会公众的接受。 第三，评估主体构成成员的多 样性与广泛性。 评估主体构成成员的多样性是指构成评估主体的不仅 包括评估活动的实施者，而且包括评估活动的参与者;不仅包括国家 机关工作人员而且包括专家学者在内的社会公众。 国家机构作为立法 评估主体，在保证主体的法定性、 权威性方面具有一定的优势， 但是， 在评估主体构成的多样性和广泛性方面相对不足， 需要改进。 国家机 构进行立法评估，尤其是实施机构进行评估，还具有了解情况、具有 专业基础等优势，但是，在评估结论

13、的公正性、独立性、超脱性以及 民主性方面却难以保证。 按照自然正义原则， 任何人都不能做自己的 法官。 如果由立法的制定机构和执行机构来实施评估，难免有自说自 话之嫌，评估结论可能出现偏私，难保公正。（二）第三方主体 立法评估的第三方主体是指受立法机关或者行政机关委托的国家机 关之外的社会组织、教学科研单位、专业机构。第三方立法评估主体 完成全部或者大部分具体评估工作， 而不是仅仅参与部分调研、 论证 工作，后一种情况下，相关社会组织、教学科研机构、专业组织等只 是参与主体。广州人大办法第23条规定：法制工委可以将立法后 评估的具体工作委托有关高等院校、 科研机构、社会组织等单位实施。 受委托

14、单位应当在委托范围内按照本办法的要求开展评估工作， 不得 将评估工作转委托给其他单位或者个人。 苏州办法第6条规定： 评估实施机关可以根据需要， 将规章立法后评估的有关事项委托高等 院校、科研机构、行业协会（商会）、社会中介机构等单位（以下统称 受委托评估单位）进行。因此，第三方主体不得将评估工作转委托给 他人。第三方主体必须具备一定的条件， 一些城市的立法评估办法对 此作出明确的规定，如苏州办法第6条规定：受委托评估单位应 当具备下列条件：（一）熟悉被评估规章所依据的法律、 法规和所涉及 的行政管理事务;（二）具有三名以上熟练掌握规章立法后评估方法、 技术的人员;（三）相关人员参与规章立法后

15、评估的时间能够得到保证;（四）具备开展规章立法后评估工作的必要设备、设施。第三方评 估主体可以划分为两种类型： 具有法人资格属于民间组织的研究中心（研究所） ;无法人资格的属于高等院校、 研究院所下设的分支机构（如 研究基地、研究中心或研究所）。有学者认为，两者都应具备一定的条件：（一）有规范的名称和相应 的组织机构;（二）有固定的住所;（三）有与其业务活动相适应的专职 工作人员以及一定规模的会员组织或成员;（四）有合法的资产和经费 来源;（五）有自己的章程。以此需要研究第三方立法评估机构的名称 规范、组织规范、人员要求、经费渠道、章程内容、责任方式等。而 实际运作中作为委托主体的国家机构更关

16、心第三方主体的人员状况、 技术水平、时间保证和设备设施。根据第三方构成情况，第三方评估 的主体模式主要有：高校专家评估模式、专业公司评估模式、社会代 表评估模式。在西方，瑞士发展了很多的评估途径和形式，并且加强了评估的相对独立性和更为专业化。 日本的评估委员会逐步发展成为 相对独立的政策评估机构。 韩国成功建立了比较完善的第三方独立评 估制度。学习借鉴其更广泛的意义上的第三方、独立性的核心理念、 权威性、社会认可度、更加有效的工作方法。同时，国外有关理论相 对成熟。学者们比较关注第三方评估组织机构类型多样性、 公众满意 度、评估活动的自律性、评估活动民众参与性、评估结果受到的重视 度以及评估行

17、为有法可依等问题。 美国的JamesFallows(1996)指出， 第三方评估的独立性会受到影响， 经常面对遵循政府部门路线的压力。Osborn D指出，应始终贯彻以信息公开为原则，以保证独立第三方 能够获得真实、 详尽的信息。 西方学者的研究成果可以为我们提供有 益的借鉴，我们可以有辨别地加以吸收。十八届四中全会决定指出： 明确立法权力边界， 从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地 方保护主义法律化。 对部门间争议较大的重要立法事项， 由决策机关 引入第三方评估，充分听取各方意见，协调决定，不能久拖不决。第 三方参与立法评估， 可以打破过去始终是政府部门唱主角的既有格局。 然而，其路径

18、和利弊得失还需要认真考量。立法评估主体应当成为重点研究的课题。多数国家积极探索独立第 三方的立法评估主体制度。 我国近些年才逐渐兴起立法评估， 相关制 度有待设立与完善， 其中有必要对独立第三方评估主体制度进行理论 的探索。第三方立法评估具有立法机关和执行机关评估所不具备的优 势。第三方机构具有利益超脱性， 一般对立法所调整的利益没有直接 的关系，不可能从立法规定中获取利益，不存在寻租的空间，相对来 说更加容易摆脱立法腐败，更加具有独立性、公正性。当前立法起草 部门利用起草过程渗入自己的部门利益， 部门利益法制化现象普遍存 在，严重影响了立法的中立性、公正性，而第三方评估恰好能够避免 这些缺陷

19、，比较好地保证评估的中立性、客观性和公正性。其次，第 三方来自民间，与公众接触较多，群众对第三方的防范心理较弱，隔 膜较少，在立法评估的过程中更容易进行调研、座谈、问卷调查。因 此，第三方评估更容易保证评估民意表达的畅通， 实现评估的民主性。 再次，第三方评估更加保证评估的科学性。 第三方评估机构由专业人 员组成，他们都是法学领域或者其他领域的专家， 具备很高的专业水 平和科学素养，长期从事某个领域的研究，具有熟练的技能和深厚的 理论基础。因此第三方进行评估，保证了评估的科学性。但是，第三 方立法评估并非完美无缺。首先，第三方评估不能必然避免立法腐败， 利益集团游说、寻租无孔不入，任何人都有被

20、拉拢腐蚀的可能，专家 也不例外，如果没有有效的监督和制约，任何权力都有可能导致腐败。 其次，第三方机构专家尤其是高校、研究机构的学者不了解法律的执 行、实施、适用的实际过程，难免会犯过分理想化的毛病，也许会导 致立法与社会实际脱节，缺乏可操作性，从而难以发挥立法应有的作 用，浪费立法资源。再次，第三方立法评估机构组成人员以法律专家 为主，而当今社会专业化程度越来越高，如果不能合理吸收立法事项 所涉及的专业领域人员参与，立法评估的专业化和科学性也就无法保 证。因此，第三方立法评估还需要制度化、法律化建设，加强监督， 完善操作程序设计，全程实现公众参与。深入研究第三方立法评估，还需要探讨立法评估机

21、构的选择与委托手续的办理： 第三方评估机构 的选取原则、订立委托协议、双方的权利和义务;可否转委托以及参 与单位的条件;委托机关的责任;利益相关者的确定：确定利益相关者 范围的原则和标准;公众参与方案的确定：根据评估对象的不同，可 以采取不同的公众参与方式;评估方案的确定、调查研究的方式方法、分析评价的步骤、评估的简易程序;评估的一般内容（标准）与具体法 规的特殊内容等。（三）参与主体 第三方评估主体本质上也是立法评估的参与主体，但是，其评估具 有特殊性，是深度、全程参与，不能与一般公众参与等同。一般的公 众参与是指没有收到立法机构、 行政机构专门委托的情况各种程度上 的参与。他们主动地或者被

22、动地以书信、 电话、电子邮件、参加座谈、 参与听证、参与问卷调查、 网上论坛等多种途径参与立法评估。各地 立法评估办法都把公众参与作为评估的基本原则，并作出具体规定， 如广州人大办法第13条规定：法制工委在制定评估指标和评分 表以后，应当组织开展下列评估活动：（一）通过实地调研、召开座谈 会和专家论证会、书面发函等方式，征集市人大常委会相关工作机构、 法规的组织实施部门、其他相关政府部门和相关单位、区（县级市）人大常委会和政府、 社会组织、市人大常委会组成人员、 市人大代表、 行政相对人、专家学者和公众的意见;（二）通过网站、立法官方微博 或者报纸公开征集公众意见。 法制工委可以委托社会组织对

23、法规的立 法质量和实施效果进行民意调查。 苏州办法规定得更加具体，第17条规定：立法后评估应当采用下列方法：（一）通过新闻媒体、政 府网站等公开征集社会公众意见;（二）走访或者书面征求相关行政执 法单位、监督机关、行政相对人或者其他利益相关者的意见;（三）通 过召开座谈会、听证会、专家论证会等听取意见。评估实施机关根据 评估需要，还可以采用以下评估方法：（一）问卷调查;（二）实地考 察;（三）专题调研;第18条规定：评估实施机关应当充分听取公民、 法人或者其他组织的意见，全面收集、分析和评估相关资料。公民、 法人或者其他组织可以通过信函、 传真和电子邮件等方式参与规章立 法后评估。评估实施机关

24、应当通过适当方式反馈公众意见的采纳情况。 按照西方传统的三权分立理论， 行政机关无权进行立法， 立法是立法 机关的专利。 随着社会经济等条件的变化， 如今行政立法已经成为世 界各国的普遍现象。 与行政立法不同， 立法机关的立法具备基本的民 主正当性， 立法机关由民选代表组成， 他们代表各自选民的意志和利 益。立法机关的立法表面上看是立法机关为人民立法， 而实质上是人 民间接为自己立法。 立法机关的立法具有行政立法所无法比拟的民主 正当性。但是， 人类的智慧总是追求完美，为了克服立法机关立法的 上述不足，公民直接立法即全民公决的这种古代直接民主制形式又重 新复归于很多国家人民的政治生活之中，可是

25、，全民公决代价太高， 不宜经常举行。因此，其他形式的公众参与便成为弥补代议立法缺陷的主要选择。 如果说公众参与对议会立法只起着弥补不足从而使其更加完美的作 用，那么公众参与对于行政立法来说则是起着不可或缺的基础性作用， 因为无论行政立法多么广泛地存在， 都无法消除人们心头的疑问： 行 政机关何以能够为人民立法?行政机关的基本特质是它的执行性，它 的基本职能是执行人民或者民意代表机关的意志、 执行法律， 行政机 关反过来为人民立法，怎么看都有本末倒置的嫌疑。因此，公众参与 不仅促进了行政立法的民主化， 也成为行政立法正当性的基础。 公众 参与立法有利于保障公民权益、 控制立法专横。 立法作为调整

26、各种利 益冲突、分配社会资源的一种手段，应当做到公正、合理。如果没有 公众广泛的参与，立法机关、行政机关不可能自觉、先觉地表达民众 的真实意愿。公民平等地、 充分地参与立法，是实现利益平衡的前提 条件。公众参与由于其公开性而迫使立法机关不得不考虑各种利益群 体的意见，将其溶入立法之中， 在一定程度上避免由于关门立法可能 产生的恣意专横和立法偏私现象。公众必须是自主、自愿参与。立法 机关不能强迫相对人参与，对自己利益的关心是每个理性人的本能， 如果是与参与者利益无关， 即使强制其参与， 也不会提出有价值的建 议或意见。 参与应当产生实效。 公众参与是否对立法产生实质影响以 及影响的大小代表着参与

27、的质量， 也表明公众参与的深度， 从更高的 角度上说， 表明了立法民主化的深度。 只有公众的意见得到立法者的 充分尊重和认真对待， 对立法决策、 法案的内容甚至立法的效力产生 实际影响，公众参与才是有效的参与，立法才真正实现了民主化。由 于通讯技术的发展，网络、媒体的发达为公众参与提供了更多的途径，也带来了前所未有的方便。网站、新闻媒体、传真、电子邮件、信函 等方式都可加以利用，座谈会、听证会、论证会等形式均可采纳。然 而，事实上公民参与的积极性以及参与的途径并不理想。 地方人大和 政府的网站并非公众一致关注的对象， 其受众非常有限。 当立法机关、 行政机关通过网站征求公众意见的时候，很少得到

28、回应。而报纸、电 视上刊登相关信息上需要付费，就增大了立法成本，而立法、立法评 估的预算有限，立法机关、实施机关不愿意甚至无力支付。当报纸、 电视连篇累牍地报道领导人活动的时候， 居然挤不出空间来发布立法（评估）公开征求意见的信息。公众参与应当产生实效，当然，并非所有公众意见都必须被采纳， 本溪办法第16条规定：市政府法制部门应当对评估信息资料的 真实性、准确性和完整性进行鉴别，通过汇总、整理、分析有关意见 和建议进行立法实施评价，形成评估报告。但是，对于公众的意见如 何处理，应当有一定的程序要求。前述苏州办法规定评估实施机 关应当通过适当方式反馈公众意见的采纳情况。 通过适当形式反馈较 之以

29、前的公众意见石沉大海杳无音讯要好的多，表明对公众的尊重， 也更加有利于调动公众参与的积极性， 又有利于树立文明礼貌负责的 政府形象。同时， 对于不采纳的意见应当说明理由。在当前的公众参 与中存在着一种现实的矛盾， 其表现就是以专家代替民众， 在立法评 估的过程中，尤其是在举行座谈会、论证会、立法调研的时候，立法 机关、行政机构喜欢找专业人征求意见，人员比较局限。客观地说， 这样做的效率较高，专家们水平高，能够抓住重点和关键，发言条理 清楚。而普通群众尽管了解实际情况，但是，往往发言效果不佳，有 时言不及物，有时怯场不言。在有些座谈会上，群众代表就像群众演 员，只具有象征性作用。因此，公众参与如何处理代表性、广泛性与 效率性之间的关系， 也是一个需要重点研究的问题。 在公众参与的过 程中立法机关和行政机构仍然发挥主导作用， 对参与人有选择的空间， 因此，利害关系人的参与应当给予特别注意。 利害关系人在西方通常 称作利益相关者， 利害关系人因为与立法有相关利益， 所以最关心立 法内容。同样的道理，因为立法牵扯到他们的利益，所以立法者最应 当听取他们的意见。在英国，一些地方立法必须咨询利益相关者组织的意见。一个关于 蘑菇生产的授权立法在指定的过程中咨询了12个蘑菇生产者协会的 意见，但是，该地区共计有13个蘑菇生产者协会，立法中咨询过程 中遗漏了一个。