《法学阶梯》读书笔记

1、法学阶梯读书笔记权利滥用的原则或许可以从法学阶梯中得到反映，“如果主人的逞凶被认为不可忍受，他们被强制以好的条件出卖奴隶，并妥当地给主人以价金。事实上，任何人不恶用自己的财产，是国家利益之所在。”其实，在人法部分，已经有许多现代法律的影子了，就是“亲生子女或养子女，都几乎不能以任何方式强迫尊亲从其权力下放走他们。”这或许是受胁迫行为无效的最初影子。无疑，可以为一定时期或来自某一时期指定；或附条件地指定；或在指定继承人之前指定监护人。“血亲权不因任何方式的人格变更而改变，因为市民法的理由确实能消灭市民法上的权利，但无论如何，不能消灭自然法上的权利。”一一典型的自然法思想的体现！在这里，某种程度上

2、已经将市民法定位为人定法，同时将自然法作为市民法权力或权利合法性的最终根据所在。“如果未成年人或成年人的财产价值在500索里迪（古罗马的一种金币）以内，城邦保卫人会同同一城市的极神圣的主教设立监护人或保佐人；或在其他公人，换言之，在自治市长官面前设立监护人或保佐人；或在亚历山大城，在承审员面前设立监护人或保佐人，根据上述敕令的规范，必须提出法定的担保，不消说，接受担保的人承担风险。”其实，这还可能涉及到：传统的市民法并不是简单地从身份到契约，而现代社会对具体人格的保护并不是对身份的简单回归，也不是新的创造，而是对市民法本身所具有的“正义是分给每个人以其权利的不懈的、永恒的意志。”“法律的借条是

3、这些：诚实生活、毋害他人，分给各人属于他的。”的传统理念在新时代的弘扬？整个社会的发展或许就是在不断的循环中得以发展，也正是在这意义上而言，对传统的挖掘具有了新的意义，能够被赋予革命的意义。而且，这是否意味着早期的国家和市民生活是如此地简单，以至于很简单地就可以在个别正义和普遍正义之间实现平衡？而后世对普遍正义的诉求和对个别正义的回归是否都只是为了能够在两者实现恰当的平衡？或者是说为了回归传统？“郁郁乎文哉，吾从罗马！”从法学阶梯关于监护的规定来看，罗马法不仅是将人法作为私法范畴加以考虑，规定了许多现代称为私权的形式，但同时考虑到监护对于国家和城邦发展的需要，又从公法意义上或者说是从国家层面上

4、考虑了监护的必要性及其具体规则一一呵呵，有点象现代的私法公法化一一例如，只有特定的原因监护或保佐才可以被豁免，因为“事实上已经决定，不论是监护还是保佐，都是公职。”对人法部分的小结：看了一天了，终于粗略的将“人法”部分看完了，感慨万分。对古罗马人的敬佩不再只是停留在感性的道听途说上了，至少从法律的细致和法律的合理性角度来看，我们并不比古罗马人进步多少！在当今的整个学术界、法学界以及从事实际法律工作的人当中，一方面存在着对法律的僵死的理解，他们需要详而又详的法律法规但人类理性并没有这个能力；而另一方面，在学者当中，存在着一种玄学的倾向，以为生活在这个世界上每一个人都是善良和完美的大写的人，都能够

5、依据简单的道德说教就能够实现社会的大同，因此追求的是法律的原则性规定，余下的问题被让位于或诉诸于人类的道德良心或者是对原则和理性的理解。在这方面，应该好好的学习罗马法，至少看到目前为止，罗马法既保留了人类终极关怀的品质，又不失为世俗而可操作性。法学乃至法律就是“形而上的抽象和形而下的操作的完美结合！”“事实上，按照自然法，有些物为一切人所共有；有些是公共的；有些是团体的；有些不属于任何人；多数属于个人”该分类对于中国可能有很强的借鉴意义，虽然曾经批判不同所有制区别对待的问题，但不同所有制确实存在着很大不同，因此，如何在保持平等的前提下，对物进行不同的分类有着重要的意义。如“国家财产”、“公共财

6、产”和“私有财产”等的分类。在新民法典草案中就是这么分类的。其实，应该抛弃传统的国家和私人二元划分模式，应该还存在着一个中间状态，比如对公共公园、海滩的处分权不应该象目前的属于国家所有，国家就可以按照其所有权作出处分，记得前几年好象在深圳发生过将大小媚沙上的别墅盖了又拆的规定，具体原因好象是说是市民对公共活动场所被侵占的不满而引起。如果按照新的财产分类方式或许很容易得到解决。法学阶梯详细地分析了物的原始取得和物的继受取得的许多情况，包括无主物的先占，在实质上承认了遗失并不丧失其对物的所有权、孳息、添附、混合、加工、发现、交付符.“除此之外，有时，所有人指向不确定人的意思，也转移物之所有权。对抛

7、弃物的先占也有一些例外规定，“在海上风暴中，为减轻船的负载被抛弃的物，是另一种情况。事实上，它们依然是所有人的，因为显然，它们不是出于某人不愿拥有它们的意图，而是出于他与船舶本身一起，更容易从海上的危险中逃脱的意图被扔掉的。因此，如果某人在他们被波浪驱赶到岸上的情况下，或甚至就在海上碰到它们的情况下，以赢利的意图拿走了它们，他实施了盗窃，它们被认为与在所有人未察觉的情况下，从奔驰的车上掉下来的物，相去不远。”这样的规定，主要是来自于该条款上面一条的规定，“按此道理，如果某人占据了所有人抛弃的物，他立即成为所有人，看来更正确。而被抛弃的物，是所有人以不愿它作为其财产的意图扔掉的物，因此他立即停止

8、作为所有人。”从这里也可以看出，在古罗马法上，虽然并不存在意思主义和表示主义等的讨论（是否存在，值得再思考），但从这两条的规定来看，一个法律行为的判断，主要基于的是当事人的真实意思表示。当事人的真意可能已成为最重要的法律要素之一。“事实上，有遗嘱能力的人可充当证人。但妇女、未适婚人、奴隶、哑人、聋人、精神病人、禁治产人或被法律宣告为不诚实和不能作证者，不能包括在证人的数目内。”这里的法律宣告十分具有特色，对特定人的特定权利的剥夺，无论是普遍性的规定，还是个案的裁决，都具有特殊意义。但就原文规定来看，似乎应该是普遍性规定，那有没有个案裁决的问题呢？另外，被禁止管理其财产的浪费人，不能订立遗嘱。但

9、在他成为禁治产人之前订立的遗嘱有效。在罗马法中，还存在着十分明确的“诉讼担保”制度，并以第11题专题方式加以阐述。，“古人认可一种诉讼担保方式，另一种由现代人通过使用而接受。事实上，从前，如果以对物诉讼起诉，占有人被迫行使提供诉讼担保，以便在他败诉，既不返还物本身，也不偿付诉讼额估价的情况下，要求人有权对他或对其保证人起诉。这种诉讼担保被称为偿付判决额的担保。而它之所以被这样称呼，易于理解，因为某人通过要式口约被允诺为他偿付判决额。在对物诉讼中被诉的人，如果他以他人的名义接受审判，被迫使提供多得多的诉讼担保。然而，在对物诉讼中起诉的人，如果是以他自己的名义为要求，不被迫使提供诉讼担保。但如果他

10、作为代理人在对物诉讼中起诉，他被命令就主人已批准此事提供诉讼担保，事实上，存在着主人就同一件事重新起诉的风险。监护人和保佐人应根据告示，以代理人同样的方式提供诉讼担保。但有时在他们起诉时，被免除诉讼担保。”，这实际上是为了更好的解决判决的执行问题，也在某种程度上说明当时对当事人事必亲恭的一种社会理解（正确否？）还其他问题？这或许应该好好考虑代理的利弊后再做判断。“但今天遵循与此不同的规则.事实上，如果某人以自己的名义在对物诉讼或对人诉讼中被诉，他不被迫使就讼额估价给付任何担保，而只为他自己在争讼结束前都留在审判中，或就实现自己的诺言宣誓，这被称作宣誓担保；或被迫使根据他个人的品级作出简单的允诺或担保”在这里，当事人的便利和法律判决的可执行性已经紧密的结合在一起。而且在很大程度上也说明罗马法并不固守于一定的僵死的古代规范，而是仍然遵循一定的原则在不断地“与时俱进”，但究竟是什么原则呢？这里应该得到考察。但需要严密的法理及历史的方法论问题。终于将一本罗马法著作粗略的看完了只能说是看完，还不能是说是阅读，毕竟，阅读在我看来是比“看”更为高级的抽象思维