经济法理论对法学基础理论的几点创新

1、    经济法理论对法学基础理论的几点创新徐孟洲【学科分类】经济法【出处】法学论坛2008年第3期【摘要】中国经济法是改革开放中崛起的新兴法律部门。中国经济法理论对法学基础理论的发展与创新表现为:经济法理论对公法与私法两分法局限的突破；经济法理论对传统部门法调整对象理论的更新；经济法理论对法律调整机制及其功能的拓展；经济法学提出社会本位观丰富了法的理念，是对个体本位理论的超越。经济法理论的进一步创新既需要坚持思想的大胆解放，又必须应对社会经济发展变革的现实，还应当经受社会生活与法律实践的检验。 【关键词】经济法；公法与私法；调整对象；法律功能；社会本位；

2、平衡协调【写作年份】2008年【正文】    中国经济法是在20世纪末以来中国经济体制改革和法制建设浪潮中崛起的新兴法律部门。30年来，伴随中国经济法的发展，经济法学从孕育到逐渐成熟，她是解放思想、大胆创新的硕果。在纪念我国改革开放30周年之际，回顾我国经济法学走过的艰辛历程，总结经济法理论的学术成果，思考经济法学的未来发展是十分有意义的学术活动。本人自1982年开始参加经济法理论的探索与研究，收获与感想良多，本文仅就我所认识到的经济法理论对我国法学基础理论发展创新之处，谈几点浅见。一、经济法理论对公法与私法两分法局限的突破公法私法的二元划分源于古罗马时

3、代，古罗马法学家为研究法学的方便，对法进行了分类，认为“规定国家公务员的为公法，规定个人利益的为私法。”此后，公法与私法的二元划分成为大陆法学的基本传统。从法学方法论角度上看，这种划方分在法学发展历史前期是成立的。法律二元分类划分标准源于一种板块式思维，视社会关系整体上处于一种相对独立的、静止的平面之中，公与私的关系区分度清晰可辨。因为那时国家对社会的管理内容较少，形式单一，手段并不复杂，仅用公法调整足矣，而市民社会内生的社会关系，则归私法调整。公法与私法两分天下，调整有序相安无事。但是，随着社会化大生产的出现，经济生活的复杂化、综合化，市民社会与国家的二元区分也不再是绝对的了。现代市场经济条

4、件下社会关系则是处于一种日益复杂的立体关系之中，公与私的划分难以绝对化。因而将公法与私法二元划分并使之绝对化的观点受到法学界的质疑与批判。日本学者金泽良雄曾指出，区别公法与私法在现代法的意义，是以国家与市民社会二元论为前提，并以现代的法治国家思路为基础而产生的。然而在现实资本主义经济发展过程中，这种国家和市民社会的二元论，必将随着资本主义社会的成熟以及对国家和市民社会为同一性质的认识提高而必然趋向崩溃。因而，把公法和私法绝对化的观点，自然也要受到批判。凯尔森基于纯粹法学的立场甚至认为，私法与公法的区别，只存在于实在的世界而不存在于价值的世界，只不过是事实的要素而不是法律的要素。因而，传统公法与

5、私法的划分标准相应于现代社会经济发展现实而言，其合理性是相对而言的。现代社会，一方面，在经济领域要求国家从公共利益的角度对私人间的行为进行规制，如对价格卡特尔协议的限制等，造成公法向私法领域的渗透。另一方面，在公法领域也出现了新的问题，要求通过私法的方式予以解决，如国家通过预约定价方式建立与纳税人的平等协商关系，又如在中央银行公开市场操作中，央行以平等主体身份参与市场交易活动，对金融市场进行平衡与规制，从而贯彻国家货币政策，等等。这样便出现了大量公法借助私法制度的现象。公法与私法领域出现了相互的渗透。整体而言，当市场主体的利益冲突无法继续在私人领域内部得以解决，冲突便会向政府管理层面转移，从而

6、使国家干预经济得以产生；而随着国家干预经济的出现，在国家社会化和社会国家化的过程中，便产生了不完全归于传统私法领域和公法领域的一个新领域，这是对古典的私法制度的突破。经济法对“市场失灵”及“政府失灵”的规制与调控，既采取公法调整方式，又采取私法协商的方式。经济法理论反映、解释和满足了这种客观需要。公法与私法对法的分类划分标准是一种传统标准，传统的公法或私法手段对其相关或相应经济关系的法律调整依然存在。但是，现代社会经济关系日益复杂，公私交融的经济暨法律关系普遍出现，出现了在公法领域与私法领域交叉调整的现象，即运用公法与私法手段综合调整社会经济关系。这是一种新的法律综合调整方法或手段，当然，它不

7、影响传统公法或私法在其相应的公法或私法领域调整的合理性，只是这种新的综合运用调整的方法相对于传统的单纯的公法或私法手段而言，它已日益成为一种新的重要的法律调整或分类方法。就象传统的医学主要是内科与外科，现代社会的发展，随着某类疾病现象的扩展或者是专业发展与分工的需要，医学又在传统内外科的基础上分为儿科、妇科等专科门诊，并且仍运用传统的内科或外科手段医治这类疾病，而丝毫不影响传统内外科的划分。实践表明，公法、私法以及公法与私法相融合而形成第三法域，已成为认识现代法不同性质或划分法的依据和方法。将现代法分为公法、私法与社会法（或称公私融合法）的新的分类方法，突破了传统公法与私法二元划分的绝对界限，

8、经济法现象正是这种法的分类划分的反映与归属。正因如此，许多经济法学者认为经济法是以公为主，公私兼顾的第三领域。笔者也曾指出，经济法是公法与私法融合的产物，是“公法与私法兼容的复合法”，属于社会法（或称公私融合法）的范畴。作为“公私融合法”的典型代表的经济法的产生，有着深层次的客观基础：其表现至少包括三个方面：一是经济基础，即现代市场经济条件下公私混合经济发展的必然要求。二是政治基础，即有限政府理论的盛行，包括两层含义，政府理性之有限与尊重市场之必然。三是法理基础，即立法之私人权利本位向社会本位之转化，立足于社会本位进行平衡协调理念之兴起。二、经济法理论对传统部门法调整对象理论的更新传统法的部门

9、划分理论有三个前提假设：第一，作为法的调整对象的社会关系，是单纯的，而非复杂的、混合的；公与私，市民社会与国家，纵向与横向，都是泾渭分明、严格区分、从不交叉的。每一种社会关系只能由一个法律部门予以调整，同一性质或同一类社会关系与法律部门是一一对应的；第二，法调整社会关系的方式与所调整的社会关系也是一一对应的。一种社会关系只能用一种方式去调整，不能同时用两种以上的方式去调整；第三，法只调整对外关系，企业组织内部关系不予调整。然而，经济法现象的出现，打破了传统大陆法系法律部门划分的“和谐状态”，崇尚经院学术的法学家们殚精竭虑建立起来的法律体系受到了冲击。但由于继受了大陆法系传统，再加之受前苏联经济

10、法思想的影响，调整对象仍被视为是解决经济法诸多理论和实践问题的切入点。不少经济法学者坚持认为，如何从经济关系的整体中认定并划出经济法所调整的那部分“特定的”经济关系，用具有相应理论基础的语言描述、阐释和界定它，则是经济法调整对象研究的思维路径中最核心的问题。由于经济法理论研究方向受法学界目前模糊、非科学的学科观影响，囿于狭隘的部门法划分，致使在经济法调整对象研究中，存在着“概念、术语使用混乱”、“进行不必要的争论”、“理论脱离实践”等问题。经济法学者在法律调整对象问题上，曾一度陷入了“调整对象的理论陷阱”，误入了传统部门法调整理论及地位之争的泥淖而不能自拔。由于以往对经济法的定位，主要立足于调

11、整对象的划分标准，单纯从调整对象视角强制证成其独立的部门法地位的传统思路，无法找到经济法应有的特定对象而备受其他法学部门的诘问，也制约着其功能的发挥。而且，从经济法在国外的产生过程来看，其特点是“从客观的实在情况出发，并不是从抽象的理论出发，更不是先建立一个抽象理论，再按照自己的理论区划定框框”，因为“这种概念上和抽象理论上的争论是谁也说服不了谁的，因而也是无休止的”。鉴于此，近年来，经济法学者开始从传统的部门法划分标准理论的偏执和迷恋中醒悟。经济法学者意识到，要跳出调整对象“陷阱”就要转换法学思维。首先，对于调整对象问题不应当唯一的定性标准，而应着重于运用主客观相结合的标准，应当放弃一种社会

12、关系只能由一个法律部门调整的思路。抽象的调整对象并不应当成为经济法研究的唯一逻辑起点。目前的经济法理论突破了一个法律部门只能调整一种社会关系，一种社会关系只能由一个法律部门予以调整的“一对一”观点，提出了“一个法律部门不一定就只能调整一种社会关系，一种社会关系也不一定就只能由一个法律部门予以调整”的系统调整论。经济法的系统调整论一切从实际出发，反映了客观实际。现代市场条件下生成的经济关系往往是一种混合型经济关系（复合关系），如对股份制经济关系，要识别其公或私的绝对界限既困难也没有必要。所以社会的发展首先冲出了传统部门法划分的第一个前提，社会关系不是单纯的，而是复杂的，公与私，纵向与横向，是相互

13、交织的，而且这种现代社会经济关系处于发展、运动与变化之中。其次，社会关系的复杂性，直接影响和决定了法的调整方式的复杂性。“一对一”的调整已无法满足和适应社会经济发展的需要，正如单兵种作战不适应现代战争的需要而让位于陆海空多兵种协同作战一样，“一对一”的调整模式必然被系统调整模式所取代。再次，一种社会关系是否被纳入法律的调整范围之内，并不取决于这种社会关系产生于组织内部还是外部，相反，更重要的是看这种社会关系对社会的影响是否足够大。如果内部关系影响到社会公共利益的安全与稳定，那么这种内部组织关系就可以而且也应当纳入法的调整范围。如公司或商业银行内部的治理结构，过去纯粹是投资者自由决定的管理方式，

14、国家法律不作强行规定，也不进行调整。但随着公司或商业银行的社会化尤其是上市公司的出现，公司或商业银行对社会的影响越来越大，越来越重要。于是各国法律纷纷开始对公司的内部组织结构进行法律调整，并造成公司法的公法化，强调公司企业的社会责任就是一个明显的例证。正因为如此，当法律要调整这类日常生活经济关系时，试图将其按部门法归类严格区分开来，进行一对一的映象对应关系的传统调整思路，是一种理想主义。在寻求经济法的法域定位思路中，要走出传统部门法划分标准的经典神话，从以往那种狭隘的、机械的传统部门法划分标准中超脱出来，实现单纯从“调整对象”到“对象调整”的思维转换来研究经济法。采用主客观相结合的标准，并结合

15、经济法的功能和作用大胆的假设和小心的求证，不必过多地、抽象地去追索“调整对象”，而需着力研究解决现实经济问题的法律对策。按照“对象调整”思路，先不将对象类型化与特定化，针对现实经济关系的复杂性、模糊性、不确定性，要求法律调整须从过去的平面思维转换为系统的立体思维，并注入经济法治理念等主观因素，根据被调整对象的运动性与复合性，灵活地选择与运用公法或私法手段予以调整。通过选择具体的法律制度从某一层面或某一视角予以相对调整，或与其他部门法共同来调整，使得社会经济关系在特定的法律调整下，社会矛盾或利益冲突得以调适与解决。在经济法的调整对象研究中，坚持从平面走向立体思维的系统调整理论，既是对传统法学理论

16、的变革，同时也为揭示经济法的真实存在及其发展空间注入新的活力。三、经济法理论对法律调整机制及功能的拓展法律的生命在于功能的实现。“如果法的规定不能在人们和他们的组织的活动中、在社会关系中得到实现的话，那法就什么都不是。”法的功能是指法作为社会体系的部分或要素，基于其内在结构属性对社会整体或其他部分或要素，通过自身活动造成的积极的影响或后果。在法律的调整机制及其功能发挥上，经济法理论研究突破了法律只是确认、巩固已有权益的观点，经济法学者提出了法律的系统调整、综合调整和平衡调整的崭新思想。首先，传统理论认为，法的调整作用尤其是民法的调整作用，主要是确定权利和规定权利的救济方法。由于囿于调整对象与法

17、律部门的一一对应关系，传统法学认为，一个法律部门只能采用同一种性质的手段调整社会关系；经济法理论则认为，规定并强调权利的救济，当然有其积极意义，但法律的作用与功能主要不在于事后救济。因为任何事后救济都是有成本的，特别是社会成本，而且有时是非常大的。所以从社会效率的角度看，通过管理、监督、引导、指导来确定法律关系，使违法行为少发生或不发生，其效率显然比单纯的事后救济要高得多。因此，在调整社会关系时，需突破传统框架的约束，把“治愈已然”和“防患于未然”有机结合起来，这就是经济法的系统调整思想；其次，现代社会关系的复杂性，决定了对社会关系的调整要根据不同的时间、地点，灵活运用各种手段予以调整，把民事

18、的、行政的、刑事的诸种手段有机结合起来对社会关系进行调整，这是经济法的综合调整。不仅如此，经济法还更进一步，运用褒奖的、社会性的等公私融合的新型调整手段；最后，为各种具有对立统一性的社会关系如公与私、国家与社会、计划与市场、纵向与横向进行调整，不是简单地偏向任何一边，而是从社会公共利益的角度，平衡二者的利益冲突，这就是经济法的平衡调整思想，也是其他法律部门如民法、行政法所不具备的。也正因为如此，经济法学者指出，要“弘扬、普及平衡协调的经济法精神暨基本原则”。经济法独特的调整机制，彰显出其相应的法律功能。经济法的功能主要在于直接解决社会化大生产本身的经济问题，调整手段主要在于运用宏观调控和市场规

19、制等方法，实现竞争的整体秩序，促进整个社会增量利益的生产。社会化大生产存在着自身不可克服的矛盾，经济个体在社会化大生产面前是盲目的，他们不会顾及社会整体利益，也没有能力协调整个经济链条，各环节之间的冲突不可避免，而国家实现主动协调社会经济运行的任务，需要法律的综合调整机制。经济法具有对整体社会经济调节的一般整合功能，相对于经济系统，经济法具有直接通过市场经济体制内部发挥作用的功能（如市场规制法）；相对社会系统，经济法则具有间接的促进功能（如宏观调控法）。同时，经济法作为现代市场经济国家重要的法律现象，相对于传统部门法的一个显著性的功能是其政策性。20世纪以来，当政府借助法律公开参与社会财富分配

20、，制定经济和社会计划时，法律越来越变成政府推行某种政策的工具，由此，政策与法律的界限在政府干预经济领域变得日益模糊起来“，产业政策法”的出现更加强了这种模糊性。经济法在实现其法律调整的经济目标时，更多地采用了灵活、便捷的直接反映经济政策的制度。从某种意义上说，经济法体现了经济政策的法律化。尤其在市场经济体制国家，竞争政策在国家的各项经济政策中占据着优先适用地位。竞争法（反垄断法）形成的直接原因在于市场竞争中出现的反竞争行为需要通过竞争法来予以消除与禁止，而产生的内在原因则在于国家利用创制竞争法的契机来实现其经济职能。经济法的直接反映经济政策的规范已经成为经济法规范性结构的重要特点，这一特点使经

21、济法的原则性、灵活性和不确定性极大地满足了经济法实质正义的目标，实现了法律与社会发展的有效协调和良性互动。四、经济法社会本位思想对个体本位理论的超越法律所调整的社会关系，不仅包括个人与个人之间的关系，而且还包括个人与社会的关系。而个人与个人间的关系最终也要表现为个人与社会的关系。所以，个人与社会何者优先，是任何时代的任何法律都应予以明确回答的问题。古罗马以公法和私法的形式对法律进行划分，认为在私法领域个人优于社会，此即个人本位原则。这一原则在自由资本主义时期更是达到巅峰。在历史上，作为对商品经济关系记载和表述的法律，应首推民法，民法的契约自由、私权神圣、过失责任三大原则是商品经济关系性质和要求

22、的集中表现。不可否认，在相当长的时期内，民法是促进和维护人的自由的基本法律。但是，随着垄断资本主义出现，把个人凌驾于社会之上，社会不公平现象日益严重，自由平等仅仅是形式上的，在社会实际中根本不能保证。由于民法的主体平等是抽象平等，是抽象掉了人与人之间的千差万别之后所达到的平等，但人的千差万别是固有的、客观存在的，是抽象不掉的，民法把抽象平等的人置于同一规则之下，其实是不加区别地把千差万别的人们置于统一规则之下，其结果必然导致人的不平等，这种不平等往往是不自由的起源。在这种情况下，要维护和促进人们的自由，必须首先反垄断，反对垄断者垄断经济、操纵社会、滥用优势，只有反垄断成功了，重新构建了人们之间

23、的平等，维护和促进了市场竞争，恢复了人们的自由，为民法奠定了基础，民法才能重新发挥作用。所以，依法反垄断成为奠定人的平等、保障人的自由、促进自由竞争的根本前提和首当其冲的任务。正是由于民法固有的本性，决定了仅凭民法本身不可能完成对自由的充分保障。在此情况下，资产阶级国家开始对个人权利本位的传统思想进行质疑，对个人权利进行限制。如瑞士民法典第2条、德国民法典第226条都规定了诚实信用，不得滥用权利等条款。但是，在市民社会与国家二元结构的思想模式下，国家仅仅对市民社会起补充作用，个人本位的性质并没有根本改变。经济法则是从市民社会与国家的对立统一出发，强调个人利益与社会利益的对立统一，当个人利益与社

24、会公共利益冲突时，经济法明确主张社会本位。这是对数千年来个人本位法学传统的超越，也是人类文明的进步表现。任何部门法都将保护一定的利益作为自己的任务，将追逐和实现一定的利益作为自己的目标。由于传统私法过多地强调了作为私人的权益，而往往忽略了社会公共利益。在近现代社会经济生活中，由于商品生产以社会化生产方式为基本范式，人与人之间围绕争夺利润的竞争便日趋普遍和激烈，甚至采取不正当竞争、垄断、破坏自然资源与生产伪劣产品等手段，从而侵害了社会整体（公共）利益。然而，传统的法律部门（如私法）无法缓和与解决这些矛盾冲突，出现了“失灵”现象。在这种情况下，就需要一种能够克服和补救民法局限性的法律，这一法律就是

25、经济法与其他社会法。对此，日本经济法学家金泽良雄曾指出，“经济法不外是适应经济性即社会协调性要求的法律，也就是主要为了以社会协调的方式来解决有关经济循环所产生的矛盾和困难（通过市民法进行的自动调节作用的局限）的法律”。经济法所追求和维护的法益目标是社会公共利益，经济法对市场主体行为的评价置于社会公共利益之中来评价，只有符合社会公共利益的竞争行为，才能得到肯定。经济法对社会公共利益的追求，突出表现为对竞争秩序的维护上。如反垄断法通过化解由垄断所引起的私人与社会的矛盾冲突、通过对竞争秩序的维护和对资源的优化配置，来促进社会公共利益。在第一次世界大战之后，倡导社会公共利益本位的反垄断法在西方普遍得到

26、了确立，竞争立法日渐为西方各国高度重视，并得到了蓬勃发展。另一方面，经济法对社会公共利益的追求也体现在宏观调控法尤其是财政法当中，以对社会阶层收入进行调控的为重要目标之一的税法和以地区基本公共服务均等化为宗旨的财政转移支付法，都是明显的例证。经济法是自20世纪以来实现社会本位完整而系统化的法律形式，是社会公共利益的权利化形态。社会本位的法律化实际就是国家立法机关运用法律工具将社会本位制度化的过程。国家要成为实现社会本位的工具，关键在于正确发挥立法机关的作用，将社会本位的理念和主张上升为国家意志后以法律形式公诸于世。西方的经验已表明，权力已经成为现代规则供给的内生变量。从经济法的立法史看，早期经

27、济立法也是直接围绕市场经济的竞争展开的，如美国的谢尔曼法、德国反限制竞争法等。以社会本位作为经济法的基本价值与理念，其在现代市场经济法律体系中的地位才能真正彰显出来。值得指出的是，在我国经济社会转型期，在从计划经济到市场经济，从“无法无天”到“依法治国”这一进程中，尽管强调经济发展的同时推崇权利至上及相关立法的制度设计，其重要性是不言而喻的；但是，我们也应当看到，对权利本位思潮的倚重以及对相应制度神话的崇拜，在潜意识里抵制社会本位理念的法学思想的渗入，极易导致对经济法立法与执法的漠视。这是应当警惕的。【作者简介】徐孟洲，中国人民大学法学院教授。【注释】周枏.罗马法原论（上册）.北京：商务印书馆

28、，1996：83.金泽良雄.经济法概论.满达人译.北京：中国法制出版社，2005：30、31.美浓部达吉.公法与私法.黄冯明译.北京：中国政法大学出版社，2003：2.哈贝马斯.公共领域的结构转型.曹卫东等译.上海：上海学林出版社，1999：172.参见金泽良雄：经济法概论，满达人译.甘肃人民出版社1985年版，第33页；潘静成、刘文华主编：经济法（第二版），中国人民大学出版社2005年版，第65页。参见徐孟洲：经济法教程，中共中央党校出版社2004年版，第15页；徐孟洲，徐阳光：论公法私法融合与公私融合法，载法学杂志，2007年第1期。肖江平.中国经济法学史研究.北京：人民法院出版社，2002：169.谢怀栻.从经济法的形成看我国的经济法，谢怀法学文选.北京：中国法制出版社，2002：52、56.王全兴.经济法基础理论专题研究.北京：中国检察出版社，20