论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法二

1、论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法二但是，我们并不能就此乐观地认为，中国已经形成了独立的第三部门，经济法等以社会为本位的法的制定和实施就此具有了广泛的社会基础。因为“与西方第三部门的生存与发展空间相比，中国第三部门生存发展空间具有很大的不同。”首先，从中国的传统观念来看，占统治地位的是家族本位和伦理本位观，缺乏西方社会自基督教兴起以来所具有的教会集团生活特质和公益思想。家族本位和伦理本位都与血缘关系密切，造就了中国人重人情，讲关系的“熟人社会”传统，一切养老恤幼等公共福利主要来自于家族内部，国家提供的公共物品很少。而本来具有较强公益性质，可以影响人们思想观念的宗教则一直处于政权的重压之下难以翻身

2、，也没有西方宗教曾经有过的与王权平起平坐的辉煌经历，无法促成人们公益思想的形成。至于曾存在于中国古代和近代的民间团体同样活动范围狭小、比较封闭，公益性不足，而且由于当权者视它们为异己力量，经常将这些团体置于非法状态，它们也难以蓬勃发展。其次，我国改革开放以前长期实行计划经济体制和中央集权管理，国家的权力扩展到社会生活的每个角落，基本控制了每个人从出生到死亡的人生历程。由于个体都不独立，缺乏自主意识，所谓的社会公共利益也被国家利益所替代，社团根本就缺乏独立生存的空间。而随后我国的“政府主导型”改革为了保持社会稳定，从某种意义上延续着这种管制民间团体的惯性，使社会领域的变革相对于经济的改革严重滞后

3、，新兴的社会团体也一直在国家的缓慢放权和严格监控过程中艰难成长。再次，我国的政治体制改革尚在稳步进行中，必须由政府推动“小政府，大社会”的理想格局最终形成。只有彻底转变政府的管理理念和管理方式，实现从以官为本向以民为本、从以政府为中心向以社会为中心的转变，由统治社会变为管理社会，由权威行政转为民主行政，这些社会团体的生存环境才能得到真正的改善，发展空间才有较大的提升。最后，从法律制度的角度看，现行法律反映出政府对第三部门的地位和作用认识不足，法律规定不完善，内容模糊，相互矛盾，缺乏可操作性，使得这些社会团体的发展和监督缺乏制度保障。所以，同西方发达的经济法社会本源-第三部门相比，我国的第三部门

4、还没有成形，更谈不上从整体上与政府和个人有效配合，发挥维护社会(公共)利益的作用了，从而造成目前在现实社会生活中国家对一部分社会(公共)利益难以维护、有心无力的“缺位”状态，甚至是“国家”通过侵犯社会(公共)利益而侵害个人利益的“越位”状态。(四)经济法的理论研究缺位不客气地讲，在我国经济法现象兴起很长一段时期后，存在于学术界的各种理论仍像是罗马法复兴时期的注释学派和评论学派，而少有自己的独立品性，表现在各大院校的经济法教科书上，就是经济法基础理论根据政策动向“三年一小变，五年一大变”，教门外人摸不清头脑。虽然近年来经济法的理论研究进步很大，但“唯书”、“唯上”、“唯古”、“唯外”的风气依然比

5、较盛行，看起来大家都在对我国的经济法做“实证”分析，却囿于在经济法的定性定位上反复争辩，所引用的论据并非完全来自于对我国现实经济生活的分析与观察，功利思想严重，缺乏实证精神真正对我们有益的内涵。造成这种现象的原因之一，在于做经济法研究的比较有影响力的老一辈学者有不少是从民法等传统法律部门研究领域转过来的，固有的思维定势不易完全改变，而新一代的经济法学者还有待形成自己的独立思想，理论创新具有一定难度;原因之二，则是“有关经济法的地位之争，与学术成见、与政治、与国家的政策和立法过于紧密地交织在一起，往往对正常的学术探讨和立法造成妨碍，其根子，就在于政治上过分集中所导致的排斥异端的学风。”另外，和外

6、国民法学者、行政法学者都对经济法现象进行交叉性的深入研究不同，我国的民法学者和行政法学者似乎更对理论上的“圈地运动”情有独钟。大概是出于惧怕经济法理论研究队伍发展壮大的原因，他们同样缺乏深入现实探本溯源的精神，造成了经济法理论表面繁荣、论争激烈实质却进展缓慢的结果。当然，我们对这些现象也不能过分地求全责备，对任何新生事物的研究都有一个由浅及深、从模糊到清晰的过程，不能幻想个别精英学者对经济法本质的认识可以一蹴而就，也不能期望所有学者都对经济法的一系列现实制度原则展开热忱的研究。但这种“研究疲软”的现象长期持续下去，就不是正常的状况，对经济法制的建设也是十分有害的。因为我们国家总体上秉承着大陆法

7、系的传统，抽象的理论再有气势和价值，最终应该具有指导实践进程的能力，但可惜现在的经济法理论与实践的结合做得非常不够，往往理论上是一套，实践中通行的又是另外一套。所以，无论从经济法研究的主体看，还是研究的内容看，都存在缺位现象，理论联系实际不够，自主性和创新性不够。呈现出“思想基础缺失”、“理论依存的现实基础缺失”、“理论论证的逻辑缺失”的状况。(五)经济法的法律实践缺位可以说经济法的法律实践缺位是经济法历史发展缺位、社会本源缺位、理论研究缺位层层原因作用下的一个直接后果，但尚有其他一些因素比如传统文化思维的影响、政治体制改革相对滞后等促成了这种现状的延续，这种缺位主要体现在立法、执法、司法和守

8、法上。首先，由于经济立法对立法技术要求较高，需要考虑诸多复杂的因素，尤其是我国体制改革时期难以捉摸的经济和政治因素，使得经济法律体系不易保持稳定，总是处于比较频繁的修正中，从而降低了其在整个法律体系中的权威性，特别是同民商法律相比。而且经济法律缺乏居于统率地位的基本经济法，有不少重要的经济法律或者处于缺位状态，或者立法层级不高属于行政法规，具体法律的原则性规定太多，缺乏可操作性，相互之间的协调性也不好，这些都进而造成了经济法在实践中得不到有效实施的问题。其次，由于经济法律大部分由行政机关制定这个特殊原因，所以行政机关成为经济法律的主要执行主体便是顺理成章的事情。但由于受传统行政思维的影响，经济

9、法律在执法过程中简单地蜕变成了“经济行政法”，甚至被行政专断所湮没。且不说所谓“乱收费、乱集资、乱罚款”现象以及地区封锁和行业垄断虽然招来骂声不断却依然屡禁不止，就是政府执法过程中也难见经济法律综合性全局性地发挥应有功能，反而被地方利益和部门利益踩在脚下。再次，在审判实践中，虽然最高人民法院声称取消经济审判庭的原因是为了“和国际接轨”。但我们既没有大陆法系国家专门法庭设置细化的务实传统，又学不来英美判例法国家“民行”不分的实用精神，搞所谓的“大民事”审判格局不过是形式上的“革新”和实质上的倒退。这其实是一种不顾现实削足适履的不妥当做法，现行的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法三足鼎立的诉讼制度

10、，不但给对经济法实践十分重要的社会公益诉讼增添难度，使社会公共利益无法得到行之有效的维护，还进而造成经济法的可诉性降低，呈现出经济法制在法的适用过程中不统一的混乱局面。经济法在适用上不得不勉强依附于其他不相宜的诉讼程序，已经出现了严重的缺位问题。最后，在守法上，政府机构尤其是一些地方政府并没有起到很好的表率作用，实质是经济法责任主体的规定面对政府的缺位。虽然我们从理论上认识到经济法应当具有规制政府缺陷的功能，但实际情况是，地方政府和地方部门的“寻租”行为十分普遍，人为地制造公共资源的稀缺性并利用政府的权力从中获取利益，却没有法律可以有效规制有关人员这种肆无忌惮的“集体行政”行为。学者们努力构建

11、的经济法理念、功能和原则面对现实总是显得十分苍白和无力，令人啼笑皆非。再比如我国颁布统一合同法后，关于政府经济合同这种“公私融合”的合同形式成了法律适用的难点甚至法律调整的“空缺”，是政府机关及其工作人员可资利用的一块“肥肉”。所有的一切给人造成的印象是地方政府和部门披着“合法”的外衣带头破坏经济法制，却可以不用承担任何法律责任，也使经济法制的权威进一步降低。所以，我国经济法的缺位在实践中十分明显，问题不是出在经济法制的某一个环节上，而是全方位的，互相影响，互为因果。(六)经济法的价值体系缺位每一个独立部门法都拥有不同于其他部门法的发展历史和本质属性，从而能够逐步形成自己特有的基本理念和价值核

12、心：民法属于私法范畴，以个体权利为本位，多任意性规范，以私权神圣、身份平等、意思自治为其传统理念，(注78)所以其价值核心应当是自由，这是与其在自由资本主义时期对社会经济调控的主导地位相适应的，即使进入现代社会民法的理念和价值受到社会本位的修正，仍然没有因此真正改变最初确立的基本价值理念的内涵，否则民法就丧失了独立存在的个性和意义;行政法属于公法范畴，以国家权力为本位，多强行性规范，以控制、约束行政权力的行使为其基本理念，其价值核心当然是秩序，表明了其一方面在现代社会应当保障国家管理社会职能的稳定实现，另一方面又应当防止行政权力的异化和变质，侵害社会权利。那么经济法突破了公私法的分野，属于社会

13、法，以社会(公共)利益为本位，是任意性规范和强行性规范的统一体，它的基本理念和价值核心应该是什么呢?是如同中外一些学者所说的应该定性为“经济干预法”、“经济秩序法”还是“经济管理法”甚至是“经济统制法”?我们认为，绝对不能像历史上某些国家的做法或者时下某些流行的观点一样，把经济法的基本理念界定为“国家干预”，而把经济法的价值核心确定为“经济秩序”。如前所述，国家干预只是经济法的产生条件之一，而且随着经济法的成熟与进步，国家干预的意志性已经日益跟市场经济发展的规律性紧密结合在一起，呈现出一种相互协调的风格。经济法应当具备一定的稳定性和权威性，能够顺应客观经济规律的要求抑制经济生活中的混乱和无序状

14、态;但它与灵活的经济政策紧密联系不断发展的特性，又决定了其应当倾听经济主体的变革要求，抑制市场经济毁灭自由的倾向，表明了其主要价值必然是经济自由与经济秩序的和谐统一，而非二者的割裂。经济法要担负起新时代保障社会经济可持续发展的重任，亦不能机械地贯彻“效益优先，兼顾公平”的理念。经济法的理念和价值的基础，在于公私法在深层次上的相互渗透和交融，亦“公”亦“私”、非“公”非“私”，在于法的时代精神对传统法律理念和价值的革新。所以，经济法的基本理念既不是抽象的理想社会目标，也不是单纯的社会整体经济利益的实现，而是站在社会本位的高度追求对国家、经济和社会的平衡协调;经济法的价值核心既不是自由、秩序、效益

15、、公平等几大价值的排序游戏，也不是同民商法、行政法在各个基本法律价值上的“个案比较”，而是自由和秩序、效益和公平之间的一种和谐状态。在此基础上才能分析出经济法价值理念的不同层次，比如“ 经济法对个体自由与社会整体和谐的态度也是如此。为了整体和谐，即宏观经济与微观经济的协调、经济个体与社会总体的协调、经济与自然的协调，就需要限制部分市场主体的自由，而不是任意的自由。”进一步说，经济法通过对经济关系全方位的调整，在尊重经济发展规律，社会发展规律和物质世界发展规律的基础上，从微观层次上保障个人、社会组织与政府主体之间利益的平衡协调，兼顾个人利益、社会利益和国家利益;从宏观层次上对政府、社会、市场进行

16、平衡协调，实现社会资源在整体上的优化配置，达致人、社会与自然的整体和谐。而在制度层面上，经济法与民商法、行政法形成相互协作综合调整社会关系的体系，协调私法、社会法与公法的关系。但是在我国的经济法理论和实践中，大家都着重套用现成的关于法的价值理论泛谈经济法的理念和价值，很少认真分析中国经济法的基本理念和价值核心的特色所在。这就导致人们对经济法价值体系的认识偏向于构造法的基本价值之大拼盘，甚至产生了不重视经济法的价值或者过于重视经济法的工具性价值的不良倾向。从这个意义上说，经济法的价值体系缺位，主观上表现为人们对其价值认识的偏差引致经济法应有价值实现的困难，客观上则是经济法前几个缺位问题的综合反映

17、。二、我国经济法的现实缺陷及主要弥补方法通过以上对中国经济法缺位的分析，我们可以明确地总结出我国经济法的现实缺陷表现在哪几个方面了，即：(1)对经济法产生与发展的历史和现状认识不够明确和全面，影响了经济法律的制度构造。(2)经济法的社会基础尤其是承载主体培养不力，引发了频繁的政府“缺位”和“越位”的功能缺陷问题。(3)经济法的理论同实践相脱节，投入研究的深度和广度不够，难以支持经济法发展实践的需求。(4)经济法律从立法到守法过程比较混乱，特别是程序性规则有待进一步加强，影响经济法现实功能的发挥。(5)经济法的基本理念和价值核心的认识不够清晰，从而影响经济法所蕴含的价值的实现。限于篇幅，我们只能

18、粗略地谈谈对这些现实缺陷的弥补方法：市场经济体制是一个综合统一的体系，制度体系是其重要的组成部分，而经济法的制度构造在其中尤为重要，因为它就是保证民法的基本价值理念得以顺利实现的“环境法”，同时又与现代行政法的基本价值理念相衔接，从而为市场经济的运行提供一个完整的引导和保护链条。所以，首先我们应当以发展的眼光看待经济法，而不能以某一时期某一国的经济法作为我们经济法制建设的“蓝图”，做到正确理解经济法的“应然”与“实然”的关系，研究方法上实证精神与规范分析并重。其次，应当加快促进维护社会公共利益的团体组织的发展，从政策上加以倾斜和扶持，争取让一些发展比较成熟的组织通过国家法律授权获得正式的地位，

19、在一定范围内行使原来政府的某些权能，或者代为行使一些在市场经济发展过程中衍生出的管理职能。同时要设置这些组织处理相应问题的准司法程序，赋予它们代替公众提起社会公益诉讼的权利，并完善相应的监督机制。再次，应当加大金融法、税法、竞争法、企业法等具体经济法律制度的理论研究深度，一方面加强对实践的指导作用，另一方面抽象出共同的原理，反过来检验和探讨经济法总论的基本问题。“经济法学和其它社会科学的融合，应当成为我们的一种积极的选择，也是一种挑战。”我们尤其应当加快运用经济学、政治学、社会学等其他社会科学门类的最新研究方法，进行跨学科的创新性研究，并同法学固有的传统研究方法相融合。最后，国家机关要转变经济

20、立法的思路，凸显原则规定与灵活规定并重的方针，提高重要经济法律的立法层级，改善经济执法的分歧和冲突，加强对经济执法和司法过程的全方位监督。特别要进一步调整司法改革和审判制度，或者在现行三大诉讼法的基础上对各诉讼程序进行相应的修改，满足日益迫切的社会公益诉讼和其他含有公共因素诉讼的需要，或者参照国外的经验对法院的审判分工进行专门设置，完成符合各新兴法律部门要求的审判方式专业化、配套化的改造。当然，这些都需要我们的思维顺应新时代的潮流进行转变，在立足于我国的现实经济生活的基础上进行更有创新性的法律实验和更有前瞻性的制度创设。三、如何转变我们的思维来看待经济法的发展和定位(一)前提性问题：经济法的产

21、生和国家干预关于经济法的产生时间及其与国家干预的关系，学者们的意见是不一致的。我们认为，经济法不是广义的“调整经济的法”，也不能单纯把经济法理解为狭义的“国家干预经济的法”。在此基础上讨论经济法的产生及其与国家干预的关系，才有理论和实践意义。有学者认为：“早在经济法学产生之前，经济法的存在已是客观事实。当适应经济关系发展的需要而制定的经济法律规范达到相当数量的时候，也就形成了作为独立的法的部门的经济法。因此，不论在奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家，还是在社会主义国家，都有各自的经济法。”其实这段立论是不够充分的：任何法律现象都是客观存在的，但法属于社会意识范畴，不能因为法首先具有物质制约性

22、，应当反映经济发展的需要，就简单地排除经济法的意志性要素，在研究经济法的产生过程中将其置于可有可无的次要地位，这是不符合马克思主义的唯物史观和辩证法的。正如其他学者指出的那样：“经济法和任何法律部门一样，其形成和存续离不开主观和客观两个方面的条件，它是经济及其法律调整社会化的客观条件和有关经济法的主观学说共同作用的产物。”在简单商品经济基础上诸法合体的法律调整模式下，我们并不能因为当时出现了土地管理、商业管理、财政税收等类似于现在某些发挥经济法功能的法律规定，就断言产生了经济法。且不说将这些法律规定认可为“经济法律规范”是否严谨，单凭一定数量的“经济法律规范”，尚未组成有机的系统，没有在总体上

23、形成异于别的法律规范的特质，从哲学的角度看，就是一定范围内的量变并不必然引起质变，又何来的“经济法”。另有一个重要的原因，所谓前资本主义国家“干预”经济的法律调整方式只是一种零散的低层次的调整，不具有连续性和稳定性，并没有经过人尤其是职业法学家理性思维的综合和整理，从而将其系统化。还有学者认为：“总之，经济法的产生和发展是一个自然历史的过程。如果认为经济法起源于垄断资本主义时期，或者把它作为某一个国家的特有产物，就会割断历史，妨碍我们全面系统地认识经济法的产生和发展过程。”其实这个担心是多余的：首先，我们论证经济法产生于20世纪，并不当然排斥对其产生前的法律调整经济历史的研究，就好比我们为了深

24、入研究人类的发展史，也需要全面把握人类产生前类人猿的生活状况，自然无从谈起割断历史，更没有割断历史的必要;其次，经济法现象是20世纪初出现在西方资本主义国家的共同现象，我们论证经济法产生于德国，也自然并不意味着它就成了这个国家的“专利”，此提法不够准确。我们可以拿民法的历史沿革来做一个比较，作为“以私有制为基础的法律的最完备形式”(恩格斯语)的古罗马私法之所以能成为现代民法的前身，在于“在古罗马共和国末期和帝国时期，简单商品经济得到了充分发展，从而产生了调整私人财产关系的发达的私法。”、“至少在公元2世纪时，罗马的法学家就已系统整理、编撰了私法。”但即使这样，在市民社会没有获得足够的地位和社会

25、生产没有达到一定的规模，私权没有得到独立、自由、平等的发展之前，我们现在所理解的那个民法尚无独立生存的基础，是不可能自发产生的。一般认为，现代意义的民法或曰民法作为一个成熟的部门法，其正式产生的标志应当是1804年法国民法典的颁布。当然，笔者并不反对大家研究经济法产生以前的经济法律现象，特别是应当对欧洲重商主义经济理论盛行时期国家为推动资本原始积累采取的许多带有强制性的法律手段，进行深入研究。这有助于我们理解国家在经济发展历程中角色和职能的演进，理解亚当。斯密自由主义经济理论兴起和现代民法产生的原因，从而进一步理解经济法产生的历史必然性。但是，我们在分析经济法产生以前这些国家“干预”经济的法律

26、现象时，应当注意到它们与20世纪初时的国家干预有什么本质区别，以及各自政治、经济和文化背景的重要差异。换句话说，干预在不同时期、不同国家乃至同一国家针对不同事件的情况下意义均有差异，我们应当适当地界定“干预”(intervention)这个时髦用词的内涵和外延。即干预是仅指政府的强制性措施，还是也包括非强制性手段;干预者与被干预者的地位和相互关系如何;干预是一种富于变化的权宜之计，还是一种相对稳定的长期措施;政府除了对经济的干预，还有别的什么影响方式存在;政府干预经济的边界在哪里，等等。否则，在我们脑中将会充斥着自古代就存在的，与法的发展历史同样源远流长的各式各样的“经济法”，那么我们现在研究

27、经济法现象的真实意义何在呢?经济法研究的历史重点又该放在何处呢?是从这些古代就有的“经济法”中汲取现代社会难以企及的灵感，还是满足我们经济法学者图腾崇拜的虚荣心?笔者比较赞同刘文华先生的观点，即“所谓干预是指国家运用行政权力从外部强制介入，以解决个别或局部经济问题的行政行为。资本主义经济法历史的早期，国家就是这样运作的。但这反映的是经济法早期的那种初级状态。以后，国家又逐步参与经济生活，将部分重要产业收归国有，国家自己当老板，并以此种经济力量从市场内部影响经济生活。到后来，随着国内经济的进一步社会化和国际市场的形成，国家在保留必须的干预手段和必要的参与方式的同时，开始对整个社会经济生活进行管理

28、和调控。经济法就随着国家经济职能的这种干预-参与-管理的发展变化而日趋成熟，日益彰示出其真正的本质来。”(二)经济法的发展方向和最终定位从法本身的发展规律来看，是沿着“混沌-分化-更高程度的整合-更高程度的分化-再整合-再分化”直至法的消亡这样的螺旋型上升发展的。经济法的产生和发展与法本身的矛盾运动规律是相适应的，是法本身运动规律的产物。(注108)经济法独立的性格以及它同其他部门法的相互协调发展，也正从此逻辑中来。虽然经济法是为弥补市场经济体制下民法调控能力的不足而产生的，但我们绝对不能因此把经济法看做是民法的补充。经济法产生于民法之后，从民法中汲取了相应的经验材料，但却在理念上完成了对传统

29、市民法的超越。经济法也起着弥补行政法规范国家权力干预社会经济生活不足的作用，但经济法同样不是附属于行政法的分支部门。在行政法随同行政权力日趋膨胀的今天，令本来独立的经济法成为行政法附庸的后果，只能是将一些本属于行政法的精神和原则也贯通到经济法中来，从而造成对经济法本质无法弥补的损害。所以，经济法具有不同于民法和行政法的、也不可以被它们替代的价值理念和功能作用。所以，经济法自产生后与民商法和行政法在现代法律体系中地位平等，并不存在孰轻孰重的问题，也不存在以谁为基本以谁为主导的问题。我们在研究和强调它们各自的区别和特性时，更应当注重认识和分析它们相互协调发展的可能性和必然性，以及共同配合调整社会经济的具体模式。我们认为，虽然如今我国经济法存在着种种缺位现象，但并不妨碍其作为独立部门法在法律体系中占据日益重要和突出的地位。因为经济法是适应着变动不居的社会现实和社会观念而处于不断发展中的部门法，代表着法律根据经济发展规律对经济生活能动反作用的建构性力量。诚如纸币本身几无价值，取代金银作为货币之初只是为了衡量价值之用，但其成为货币之后便因国家之力具有了稀缺性，形成了令人瞠目的独立价值，更可以在经济