【西政考研辅导班】金苹果辅导班经济法听课笔记

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2、垄断资本主义阶段后而存在的经济法形态。尽管存在诸多争议，但几乎都蕴含着国家运用经济法的形式介入或者干预社会生活这一质的规定性，不同的只是表述方式而已。从这个意义上讲，需要国家干预应当成为经济法赖以存在的理论基础。综观持干预论的学者的全部论述，都有一个共同的基点就是强调经济法是为了克服市场失灵和维护社会公共利益的需要而存在的。对经济法的本质属性作出这一界定的内在逻辑是：理论和实践都表明市场机制是迄今为止资源配置的最佳方式，但市场机制并非总是高效率的；相反，市场失灵内生于市场机制，市场失灵使市场运行的结果呈现出明显的资源配置上的非效率和分配上的非公平性，而市场自身又无法克服市场失灵，这就必然产生对

3、于外力介入的需求，国家也就因此以其特有的优势成为介入主体，“乘虚而入”进行干预，而干预的基本法律形式就是现代经济法。简言之，市场失灵内在与市场机制，市场失灵产生干预需求，干预需求产生干预供给，而干预供给的法律形式则是现代经济法。因此，经济法语境中的国家干预是国家实施市场经济体制的一种特殊的经济职能，旨在克服市场失灵以提升市场效率，而并非泛指国家公权意志在法律中的体现。理解需要国家干预论（国家干预是经济法的本质属性，干预是对市场经济体制规律的把握上）（一） 国家干预是尊重市场经济体制的干预 原因：1、 市场机制是国家干预的前提，正是因为市场机制有其不可避免的失灵，而且它自身又无力克服，才产生国家

4、干预的需要 2、 推动市场经济机制的高效运转是国家干预所要达到的目的3、 国家干预自身也要接受市场的干预（二） 国家干预是授权和限权有机结合的干预 （双重干预是经济法的基本思想）国家干预不仅是指国家对经济的干预，还强调对干预者（政府）本身的干预，限制其权力的滥用双重干预“凡是市场能有效运行之处，就没有经济法存在的空间；凡是有经济法不能克服市场缺陷之情形，就没有经济法运作之余地；凡是存在经济法克服市场缺陷不经济之情形，也没有经济法存在之必要”。因此，国家干预是授权和限权的有机结合的干预，包含了“干预经济”和“干预政府”的双重干预理念。（三） 国家干预与经济自由是辩证统一的：经济自由意味着经济主体

5、意志与行为的协调与合一，意味着市场空间的交易泛度扩大与成本低廉；在具体的经济关系中，自由意味着市场主体间自主意志的相互尊重，意味着政府管制的交易进去范围缩小。经济自由对于市场机制的高校发挥有着极为重要的作用，经济法的国家干预与经济自由应当是辩证统一的一对范畴。事实上，限制自由并不包含取消自由，仅仅是对自由不当行使的一种约束。国家通过经济法律对经济关系实施某种干预与自由并不必然存在冲突，因为经济活动的自由原本意指法治下的自由，而不是说完全不要政府的行动。国家干预是经济自由的内在需要，干预虽然在一定程度上会对自由进行某些限制，但限制只是手段，维护整个市场竞争自由才是目的。限制个别自由以达到市场总体

6、自由。（四） 国家干预有利于推动政府职能的转变国家干预与政府职能转变是相互依存的，政府的有效干预，必然要求政府职能转变；同时，政府职能转变必须以法治为前提，以防止职能变迁过程中权力异化。从这个意义上讲，国家干预理论与政府职能转变并不矛盾，相反，有利于推动一个理性政府的职能朝着能够促进国民经济快速健康发展的方向转变。国家主义的特征：（国家干预理论不是国家主义）1、 国家权力至上，不受任何限制。2、 其哲学基础是国家的完全理性如何从多维度视角揭示国家、市场与经济法之间的内在联系一、经济法是市场失灵与政府失灵双重干预之法二、经济法是市民社会与政治国家辩证统一之法三、经济法是市场调节与宏观调控关联耦合

7、之法四、经济法是自由竞争和秩序调控均衡协调之法五、经济法是私法与公法互动交融之法科学发展观的内涵坚持以人为本，全面，协调，可持续的发展观以人为本：就是要把人民群众的利益作为一切工作的出发点和落脚点，不断满足人们的多方面的需求和促进人的全面发展，切实保障人民群众的经济，政治和文化权益，让发展的成果惠及全体人民；全面发展：就是要在不断完善社会主义市场经济体制，保持经济持续、快速、协调、健康发展的同时，加快政治文明，精神文明的建设，形成物质文明，政治文明和精神文明相互促进，共同发展的格局，它强调社会经济生活的诸多方面应该并进而不能顾此失彼，更不能以人的基本生活权益的丧失为代价换取一时一地的经济繁荣；

8、协调发展：就是要统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放，它将视域投射到个人之外，力图搭建更为广泛的人与人、人与社会、人与自然的有机联系，也是从横向层面构设发展的空间维度，来确保特定空间下发展的平衡性；可持续发展：就是要促进人与自然的和谐，处理好经济建设、人口增长与资源利用、生态环境保护的关系，推动整个社会走上生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路，它从纵向角度提出发展的时间维度，将发展置于特定时间之下，以确保发展的永续性。总的来说，科学发展观的发展理念是一种让最广泛的人获致最全面的发展权益，保持横向维度上发展的平衡性与纵向维度上发展的永续

9、性，促进公平发展、全面发展、协调发展与可持续发展的思维模式和发展路径。“科学发展观”与“政府干预”理念的转变从树立和落实科学发展观出发，政府干预的理念必须转变，其中，最重要的转变就是政府干预必须受“人本主义”的约束。具体表现：1、 政府的干预必须实现从“官本位”和“民本位”向“人本位”的转变2、 以人为本的政府干预理念内容如下要求：一是政府干预应创设一个公平、自由竞争的市场环境，使抽象的市场主体的人格能得以维持和发展。二是政府干预必须秉持社会分配正义的理念，从抽象的谋求最大多数人的最大利益向具体的关爱社会境况最差者转变，并把对社会弱者福利的提高程度作为判断社会整体福利水平提高的一个重要标志。三

10、是政府干预必须把社会整体利益作为主导的价值目标，树立社会整体利益至上的理念，这尤其需要政府站在整体和全局的立场上对国民经济运行进行干预。四是政府干预须兼顾经济人假设和经济伦理。3、 人本主义理念约束下的政府干预的终极目的应统一于公众和市场。在克服市场失灵中促进和维护公众利益科学发展观与经济法的任务科学发展观的本质是坚持以人为本，而对社会整体利益的维护和促进就是以人为本在经济法领域的体现，经济法构建社会整体利益的维护和促进机制就在于落实以人为本，同时也可以为厘清政府干预界限提供思路。因此，经济法应把构建社会整体利益的维护和促进机制当做重要的任务之一。在经济法视野下，社会整体利益维护和促进机制的构

11、建大致包括以下三个方面：1、 社会弱势群体利益代表机制2、 社会整体利益参与机制3、 公益诉讼机制的建立经济法的基本功能1、 克服市场失灵2、 引导市场发展3、 规范市场主体的行为4、 促进市场体制的建立和完善5、 维护市场主体的利益6、 保护消费者的权益7、 规范和控制干预者经济法的本质1、 平衡协调法2、 社会本位法3、 系统综合调整法4、 是经济集中与经济民主对立统一的法5、 是以公为主，公私兼顾的法经济法的特征：1、 经济性或专业性2、 政策性3、 政府主导性4、 综合性(公私法的兼顾融合)经济法的代表性人物，著作，观点1755年，法国摩莱里自然法典，首先使用了“经济法”这个概念184

12、3年，法国德萨米公有法典，将分配法和经济法作专章加以论述1865年，法国蒲鲁东工人阶级的政治能力，“经济法是政治法和民法的补充和必然产物，更接近现代经济法的主张”1916年，德国赫德曼经济学字典，认为经济法是经济规律在法律上的反映德国直接以经济法命名颁布的煤炭经济法钾盐经济法，是世界上最早以经济法命名的法典经济法在中国的产生和发展阶段；1、 基本完成社会主义改造阶段2、 全面开始社会主义建设时期3、 十年内乱时期4、 新的历史发展时期5、 社会主义市场经济体制确立以后经济法兴起的原因（经济法产生的客观基础市场失灵和政府失灵）（一） 市场失灵：是指市场发挥作用的条件不具备或不完全具备而造成的市场

13、机制不能发挥作用的情形市场失灵的主要表现：1、 市场的不完全：是指市场容易形成垄断尤其是自然垄断的情形2、 市场的不普遍：主要表现为价格机制的缺位3、 信息失灵：是指信息不充分，信息不对称以及信息不准确。（1）信息不充分是指决策所依赖的信息在量上的不足 原因：信息属于公共产品性质，往往无利可图，从而使经济人在信息提供上产生“搭便车”的行为，最终导致市场信息不足；收集和处理信息的成本都比较高，人们不愿意去提供；收集和处理信息往往要受到诸多条件的制约，收集和处理信息的能力就显得有限。 （2）信息不对称是指信息在交易主体之间的分配不均匀（3）信息不准确是指信息在质上与客观事实不一致4、 外部性：是一

14、种经济力量对另一种经济力量的非市场性的附带影响，是经济力量相互作用的结果，（外部性起源于经济人对自身利益最大化的最求）包括正负两个方面，即正外部性和负外部性 正外部性：是社会成本小于个体成本，社会收益大于个体收益的情形（损己利人）负外部性：是社会成本大于个体成本，个体收益大于社会收益的情形（环境问题）（损人利己）5、 公共产品：又称公共物品，指消费中不需要竞争的非专有物品，主要特征是非竞争性的消费和非排他性和不可分性，这两个特征容易导致公共产品供应不足，市场中私权主体无人愿意提供公共产品，而且反而成为公共产品的当然消费者6、 经济周期：是指在市场经济的生产和再生产过程中，周期性的出现经济扩张和

15、市场紧缩交替更迭循环往复的一种经济现象，是市场失灵中最具有破坏力的形式，是经济人个人理性导致的集体非理性的结果，是一种微观有序宏观无序的现象（每个市场主体都在追求利益最大化，而没有任何一个主体在主观上愿意为市场的宏观效率负责）（二）政府失灵：是政府局限性造成的后果。包括 政府干预不到位，政府干预错位，政府干预不起作用（注意判断分析题）政府失灵的主要表现：1、 政府运行效率低下：缺乏竞争机制2、 政府干预过度：通常发生在集权体制下3、 公共产品供应不足：指公共产品的提供不能满足人们日益增长的物质和文化生活需要4、 政府不受产权约束：通常发生在政府代表国家行使国有产权的领域5、 预算分配偏离社会需

16、要：涉及一个对预算分配方向的价值判断，可能表现为不适当的加大或缩小某个领域的预算份额6、 权力寻租：就是个人或者利益集团为了谋取自身的经济利益，而采取行贿等不正当手段对权力执掌者施加影响的活动，其实质就是寻求政府的强制性或特权供应，以便获取市场价格与权力价格之间的差额 。同时政府在干预经济和管理社会事务的过程中，也存在利用权力进行设租的行为，目的在于通过设租谋取不正当的利益收入。其前提是政府为了克服市场失灵，制定必要的公共政策对经济进行干预经济法在克服市场失灵中的作用1、 直接限制市场主体的私权（竞争达到一定程度就是垄断，本来这在自由市场经济模式下是不受干预的，但是经济法提出基于社会公共利益的

17、需要，所以必须对其加以限制）2、 直接改变市场主体的利益结构3、 公共利益优势和远视优势经济法在克服政府失灵中的作用1、 对干预程序的规范2、 对干预方法的规范3、 对干预领域和干预方面的规范这是国家干预法治化的最实质的部分4、 对干预责任的规范经济法兴起的社会经济、政治原因、法律原因和理论逻辑演进1、从经济角度考察，商品经济的高度发展在客观上促进了以国家干预为己任的经济法的兴起2、从政治角度考察，国家出面干预经济的客观必然性导致了经济法兴起的客观必然性3、从法律文化角度考察，人们渴望以法治化国家为其生存空间的心理促进了经济法的兴起4、从部门法角度来看，社会经济生活的复杂性以及传统民法和行政法

18、调整对象和调整手段的局限性决定了经济法产生和兴起的必然性5、从理论角度去考察，经济学和法学中国家干预主义的产生并占主导地位，加速了经济法的兴起经济法的定义经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。简言之，经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。涵义：1、经济法最基本的属性在于它体现了国家运用法律对社会经济生活的干预，这是经济法区别与其他法律的标志2、经济法并不调整所有的经济关系，而仅仅调整具有全局性的和社会公共性的经济关系，这揭示了经济法是以社会本位作为存在基础的，从而划清了它同以国家本位的行政法和以个人本位的民法的

19、界限3、不是所有的全局性的和社会性的经济关系，都需要国家进行干预，只有市场失灵需要国家干预时国家才进行干预，也就是说市场失灵为国家干预划定了界限；这里的“需要”应当是一种双向选择的结果，即某种社会关系的形成，一方面要取决于市场客观的需要，另一方面要取决于国家经济职能的需要，同时还要考虑到国家的干预能力，因此，“需要国家干预”的提法不会导致任意扩大国家干预的空间的后果对经济法定义的把握1、 为什么在经济法定义中要使用“国家干预”一词（如何认识经济法的根本属性是“国家干预”）国家干预是经济法最基本的属性之一原因：首先可以从现代经济法产生的历史线索进行分析：现代意义上的经济法最初登上历史舞台是在一战

20、，无论是第一次世界大战的经济统治法，还是20世纪20年代末所出现的危机应付法，以及二战以来各国所制定的旨在消除垄断，维护公平竞争，优化产业结构，以及保护消费者，劳动者等弱势群体的法律，还有社会主义国家建立和维持集权经济体制的法律，无不体现出国家对社会经济生活的干预。在国际上，人们已经把国家意志对经济生活的深入与矫正经济活动当事人的自由意志的现象约定俗成为国家干预。在既有的各种经济法的定义中，尽管对国家意志介入经济生活的表达方式有所不同，但或多或少的都揭示出经济法国家干预的属性，经济法的国家干预性已成为学界的共识。2、 为什么要用“需要国家干预”这一模糊表达（1）（了解我们所说的需要国家干预包含

21、的内容）“需要”的科学性表现在两个方面：因国家干预而产生的经济关系-国家或国家授权机关作为干预主体直接介入，对市场进行调节（如计划机关下达的指令性计划，税务机关进行税款征收，向有关主体进行投资）受国家干预的经济关系（国家机关及其授权机关以外的经济主体参加的需要接受国家干预的经济关系-经营者和消费者、劳动者和用人单位之间的关系）判断分析：经济法一方主体总是国家。错误。理由见上。因为受国家干预的经济关系的主体没有体现国家（2）为什么要用这一模糊性表达使用“需要”这一不确定或模糊的定语，主要是因为市场缺陷出现的逐步性、阶段性、市场缺陷的相对性以及不同性质的市场缺陷的存在，导致在不同时期市场对国家干预

22、的需求在质和量上存在差异；并且干预成本、干预能力及经济法的功能局限等因素，使干预的范围也不可能一成不变，而在干预前加上“需要”这个限定词，就能反映出经济关系的动态发展及干预环境的复杂性，有助于我们动态地把握市场和国家的职能边界，最终达到国家和市场之间的和谐。这里需要消除一种误解，即意味“需要”纯属国家的需要，是政府的主观判断，并进而认为“需要国家干预”具有任意性，不利于我国市场经济的健康发展。事实上，这里的“需要”应当是一种双向选择的结果，即某种社会关系的形成，一方面要取决于市场客观的需要，另一方面要取决于国家经济职能的需要，同时还要考虑到国家的干预能力，因此，“需要国家干预”的提法不会导致任

23、意扩大国家干预的空间的后果 基于政府失灵的考虑-（原因）政府是有限理性政府。一般认为凡是市场失灵的时候，政府这只有形的手总能够有效的发挥作用，承认这一假设所隐藏的前提是承认政府是一个完全理性的政府，认为政府无所不能，主张全面的介入，全面的干预，认为人的理性是至高无上的地位，具有充分的判断力和决断力，在其指导下，出现的只能是政府权力的无限扩张；然而政府是有限理性政府，个人的理性在认识社会生活的过程中存在着难以避免的局限性，政府失灵的表现都是政府有限理性的必然结果。这里不能对政府干预的权力进行无限度的放纵，这种干预是尊重市场经济体制和市场发展规律的进行干预相结合，政府不是完全理性的政府，可能会出现

24、失灵，进行干预的时候，干预的范围的决定就不能根据政府喜好单方面决定，必须建设在尊重市场经济体制和客观经济发展规律的基础上，这就决定了政府干预范围的变动性和不确定性 基于对市场缺陷所出现的局限性和阶段性的考虑-市场失灵有各种各样的表现，但这些失灵表现并不是在特定的时间段全面表现、全面爆发的；这种缺陷可能在某一时间段的某个方面比较突出，其他方面的缺陷可能不突出（如竞争没有达到一定的程度，产生的垄断的可能性较低）这种情况下，由于市场缺陷所出现的局限性，阶段性，同样也就决定政府对市场干预的边界具有不确定性（在早期需要鼓励竞争，鼓励发展时，没有反垄断法，现在，垄断出现这一趋势并且日益突出-出现反垄断法）

25、 基于国家干预包含经济民主的考虑经济民主的含义：在充分尊重经济自由基础上的多数决定，主要强调经济决策的公众参与，包括两方面：宏观方面：国家对经济干预时，应当广泛征求各方意见，协调各种利益冲突，使宏观调控决策得以顺利实施，降低社会运行成本。保证决策的科学性、合理性、民主性微观方面：国家在充分尊重企业自由的前提下，要求企业建立一套有效地经济民主机制 ，促进企业的民主化管理。 基于克服制度僵化，倡导制度变迁的考虑 基于需要干预不会导致过度干预的考虑（不是全面的干预，是均衡适度的干预。全面干预往往导致过度干预。倡导均衡干预，适度干预，全面干预往往导致权力扩张）均衡干预要考虑 A尊重客观经济规律和市场经

26、济体制 （尊重其基础作用） B考虑干预的成本（收益成本）C考虑干预的指向：对具有全局性、社会公共性的经济关系进行干预 需要干预反映出经济法是公法和私法二元结构体系崩溃的产物（公法私法化，私法公法化，法律社会化的发展趋势）3、 如何把握经济法的时空性（有关经济法时空性问题）（1） 怎样来理解经济法的时空性经济法的时空性包括：经济法的时间性和空间性时间性意味着在不同的历史时期，以及同一历史时期的不同发展阶段，经济法都会随着国家经济政策的调整而呈现不同的内容，也就是说经济法具有变动性空间性意味着在不同的国家和地区，经济法都会呈现出与其国情相适应的体制，这种就是与法律的全球化或国际化相对应的本土化、本

27、土性，这就是空间性（2） 这种时空性意味着： 首先，经济法比民法更强调时间性和变动性，意味着从纵向的历史角度来看，民法比经济法更为稳定。 经济法具有比民法更强的空间性和本土性，意味着从横向各国的比较来看，不同国家的民法之间，可以在很大程度上借鉴移植（尤其是产生趋同），而不同的国家的经济法之间可供借鉴和移植相对较少，各国经济法表现出明显的反差（3） 经济法的时空性对经济法定义的启示虽然国家干预是经济法最重要的基本属性，但是在不同国家，不同历史时期，国家干预的方式范围均表现出明显不同，完全取决于特定国家在特定时期的现实需要，从这个角度来看，我们这个需要国家干预论正是彰显了经济法时空性，变动性和本土

28、性。（本源性的）经济关系和（派生性的）经济法律关系的概念比较（2005年）1、概念：经济关系：指人们在生产,分配,交换和消费过程中形成的社会关系.经济法律关系：由经济法调整的经济法主体在经济管理和经济活动中所形成的权利义务关系.是指经济法律规范在调整国家干预经济过程中所形成的经济职权和经济职责、经济权利和经济义务关系。2、联系：都体现为人与人之间的关系，都属于社会关系范畴 经济法律关系以经济关系为实质内容，没有经济关系，则无所谓经济法律关系。3、区别：经济关系是本原性的，第一性的，客观性的事实关系，是客观存在于一切社会的人与人之间的关系；经济法律关系则是经济关系在法律上的反应，是法律调整经济关

29、系的结果。经济关系一经法律调整便上升为经济法律关系，法律规范通过规定经济关系参与者的行为规则，以达到调整经济关系的目的，因此不能认为经济法的调整对象是经济法律关系。经济法调整对象的具体范围经济法的调整对象：指经济法促进、限制、取缔和保护的社会关系的范围，是国家用经济法的形式干预社会经济关系的范围，即经济法律规范效力所及的范围。（一）市场主体调控关系含义：是指国家从维护社会公共利益出发，在对市场主体的组织和行为进行必要干预过程中而发生的社会关系经济法涉及的市场主体调控关系包括两个层面：一、 国家作为一种外部力量，在对市场主体进行宏观经济调控或其它管理活动过程中发生的经济关系二、 国家在对经济个体

30、的内部管理过程中所发生的经济关系的调控经济法对市场主体进行宏观调控的客观必然性：1、 所有权的社会目的导出的企业社会责任，决定了国家必须对企业的活动进行干预2、 对市场主体的经济运行实行干预是许多国家的共同取向3、 对市场主体进行国家干预，不仅是国家的愿望，同时也是企业谋求发展的内在要求4、 市场主体作为社会赖以发展的基础，其行为必然要受到多个法律部门的约束（二）市场秩序调控关系含义：是指国家在培育和发展市场体系过程中，为了维护国家，经营者和消费者的合法权益而对市场主体的市场行为进行必要干预而发生的社会关系 经济法对市场秩序进行调控的客观必然性： 1、 是完善的市场体系的构建的需要：现代市场经

31、济应当是一个市场体系完备，各种市场的功能都得到充分有效发挥的经济社会，需要体现国家干预的经济法从宏观上克服各类市场主体法语的不均衡，从微观上对各类市场进行调控，最终实现市场体系的健全和高效率2、 是防止破坏市场竞争机制的行为出现的需要：市场经济在本质上是一种竞争经济，市场配置资源的效率主要是通过竞争机制来实现的，民法则是保障市场主体自由，平等的基本法律手段，但是竞争本身有着向垄断和不正当竞争发展的自然趋势。3、 是维护和保障社会弱势群体的消费者利益的需要：现代社会中消费者已沦为相对于经营着的弱者，而市场的自由竞争和民法的意思自治不利于保护作为弱者的消费者，因此必须通过体现国家干预的经济法，来强

32、化经营者的质量责任，提升消费者的地位 （三）宏观经济调控关系（2003、2005年）含义：是指国家从全局和社会公共利益出发，对关系国计民生的重大经济因素，实行全局性的调控过程中与其他社会组织所发生的关系宏观经济调控关系由经济法调整的客观必然性（原因）1、 由宏观经济调控的目标要求所决定保持经济总量的基本平衡，促进经济结构的优化，引导国民经济持续快速、健康发展，推动社会全面进步2、 由宏观经济调控的国际化趋势以及各国的经验教训所决定3、 由市场自身的弱点和消极方面所决定4、 由国家机构的职能所决定（国家作为公权者与国家作为财产所有者）（四）社会分配关系（2005年）含义：是指国家在参与国民收入分

33、配的过程中所形成的经济关系经济法调整社会分配关系的客观必然性：1、 我国国民收入的初次分配，是受按劳分配原则和物质利益规律支配的，由国家或集体按照有利于劳动者的原则进行的，他必须反映劳动者的整体利益和个人利益，长远利益和当前利益的要求，这就一方面排斥了劳动者和企业纯粹按照自己意志进行分配的可能性；另一方面又决定了国家必须从全局利益出发，经常调节和正确处理在分配中所存在的各种矛盾2、 我国国民收入的再分配是受社会主义基本经济规律和国民经济各部门必须按比例发展的要求在全社会范围内进行的，这就排斥了再分配领域中各自为阵和无政府状态的发生3、 作为初次分配和再分配所形成的最终用途的积累和消费的使用也必

34、须按比例发展。由积累和消费的此消彼长的矛盾所带来的对生产的发展速度，人们生活水平的提高的影响，这个矛盾和它所带来的影响的减弱或者克服需要国家从全局利益出发，进行有效的引导和协调才能达到。这就决定了在整个国民收入的分配和使用过程中，国家总是要伸出国家之手采取法律手段干预国民收入的分配和使用活动经济法与民法在调整市场主体方面的区别（市场准入环节）民法确立的民事主体制度（尤其是法人制度）为人们平等自由的进入市场提供了一般法律依据，但在进入特定市场（关系国计民生，公共利益的领域），往往需要具备相应的资质条件，这些条件往往是民法上无法包含的（工商登记、审批、许可），这些民法不包含的条件就体现在经济法上。

35、 (市场运行环节) 市场主体形成后，在参与市场活动中自然要遵循市场规律和民法规则，但会产生诸多社会问题（如无限竞争产生垄断、市场趋利避害的本性）这些问题需要通过经济法利用国家干预的手段来进行规范和调整（市场退出环节） 在市场退出环节来看，市场的自由竞争，优胜劣汰机制，以及民法的意思自治，为市场主体退出市场提供了便利，但不可避免会产生规避债务，损害利益相关人利益的行为，为此，需要由经济法对出资者退出市场的自由进行适当限制（公司企业不得非法转移资本、资本不得抽逃和转移、禁止破产逃债等制度）在反垄断法 和 反不正当竞争方面，民法的局限是什么？（一） 在反垄断法方面，民法的局限是什么1) 垄断本身是民

36、法作用的结果，而且往往通过民法规则的运用披上合法的外衣（契约自由）2) 对于行政垄断而言，由于是行政权力滥用的结果，依靠民法和市场的自发作用难以消除（二）在反不正当竞争法方面，民法的局限是什么民法的诚实信用原则对不正当竞争有一定的制约作用，但这种作用力度不突出，体现在：1） 这种诚信对于不正当竞争规制的局限在于不可能规制所有不正当竞争行为（如经营者 低于成本价销售的行为）2） 民法即使规制不正当竞争，也仅仅注重不正当竞争行为对其他经营者造成的损害进行补救（补救功能），它不注重从宏观上维持竞争秩序，无法对不正当竞争规制普及到面，仅仅规制到点。3） 民法的侵权责任制度，可以在一定程度上打击不正当竞

37、争行为，但不足以提供制裁不正当竞争行为的完整手段。可持续发展1) 含义：既满足当代人的需求，又不对后代人满足其自身需求的能力构成危害的发展2) 内涵： 发展性内涵-（强调发展，并不是说为了后代人的发展就放弃现在的发展） 持续性内涵-（涸泽而渔，空间质量上的缺憾生存环境的质量） 公平性内涵-（代内公平和代际公平） 共同性内涵-（不是本国地域的单方努力就能实现的，需要全球共同合作和努力）市场秩序规制法的基本原则1、 维护市场活动的经济民主原则2、 保障市场活动中的实质公平原则3、 维护市场整体运行效率原则市场秩序规制法的调整对象一、对特殊市场行为的规制1、对特殊交易主体的规制2、对特殊交易方式的规

38、制3、对市场体系的规制二、对市场竞争行为的规制1、对垄断的规制2、对限制竞争行为的规制3、对不正当竞争行为的规制三、对消费者合法权益的保护垄断和限制竞争的关系垄断着重针对的是垄断状态，表现为独占，企业合并等经济力量的集中，它破坏的是竞争性的市场结构。限制竞争主要针对的是各种损害竞争有效开展的具体行为，主要体现为滥用经济优势排除竞争，它破坏的是竞争性的市场状态垄断 与 不正当竞争的比较（2003年）概念：垄断：是指各国反垄断法律中规定的，垄断主体对市场运行过程进行排他性控制或对市场竞争进行实质性的限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。反不正当竞争：是相对于市场竞争中的正当手段而言的，它泛指经营者为

39、了争夺市场竞争优势，违反法律和公认的商业道德，采用欺诈，混淆等手段扰乱正常的市场竞争秩序，并损害其他经营者和消费者合法利益的行为联系：本质上都是对市场规律和市场机制破坏，都是反竞争的行为，都属于竞争法规制的范畴区别：1）实施的手段不同：垄断通常为少数企业以联合（企业合并、联合协议）的方式实施；不正当竞争更多的是单个经营者独立实施的。2）危害的后果不同：垄断往往带有行业性，具有一定的地域，因此危害较大；不正当竞争往往体现为局部性，因此危害较小3）性质不同：垄断可分为合法垄断、非法垄断，因此法律上并不是一概加以否定禁止的；而作为不正当竞争则为法律全盘禁止，只要构成不正当竞争行为，都要受到法律的规制

40、。经济职权 与 经济权利（2005年）概念：经济职权：即经济权力，是由法律赋予的由国家经济干预职能部门或其授权单位代表国家依法行使的对经济运行进行预测，决策，组织，指挥，监督等权利的总称。经济权利：是经济法律关系主体依经济法律规范享有的为或不为一定行为，或者要求他人为或不为一定行为的自由联系：都属于经济法主体的权限区别：1）主体不同 ：经济职权的主体是国家机关或其授权的组织；经济权利的主体相当广泛，一般民事法律关系主体参与经济活动都可享有经济权利，民事法律关系主体之外的主体也可以享有经济权利（企业、组织的分支机构）。2）性质不同：经济职权具有命令与服从的性质；经济权利则是经济法律关系主体实现自

41、己利益的一种行为自由3)内容不同：经济职权主要包括经济立法权，决策权，禁止权，处罚权等；经济权利的内容主要包括国有资产的管理权、国有企业的经营权、承包经营权、经济请求权等。经济职权 和 经济职责（2007年）概念：经济职权：即经济权力，是由法律赋予的由国家经济干预职能部门或其授权单位代表国家依法行使的对经济运行进行预测，决策，组织，指挥，监督等权利的总称。经济职责：是法律课以的国家经济干预职能部门或其授权单位在依法干预经济的过程中，所负担的必须为或不为一定行为的职责联系：1、都是经济法律关系的内容2、他们的主体都是国家机关3、经济职权与经济职责密切联系，不可分割，享有的经济职权也就是其应当履行

42、的经济职责区别：经济职权主要表现为经济法律关系主体享有的一类权限，具有命令与服从的性质；经济职责主要表现为经济法律关系主体的一项法定义务，不能放弃经济法独立性（依据）1） 从公法与私法的划分上考虑：从公法私法相互渗透、融合的角度来看，由于现代社会法律普遍存在着公法私法化，私法公法化，公私法之间的划分已经不再泾渭分明，他们相互渗透融合也就使得传统的公法与私法之间出现了我们所说的以社会公共利益为价值取向的第三法域，经济法正是这种公法与私法融合所产生的新兴法域的典型代表。2） 从调整对象上去考察：市场主体调控关系，市场秩序调控关系，宏观经济调控关系和社会分配关系，这些关系是传统民法、行政法以及其他法

43、律所不能够涵盖的。民法也调整市场主体关系，但是经济法与民法调整的侧重点存在差异；民法也调整市场秩序关系，但只是个案的权利救济，不能形成一种宏观层面上的秩序的维持；宏观调控关系和社会分配关系，则更是其他部门法律所不能调整的。因此，经济法具有独立的调整对象，经济法具有独立的法律部门的地位3） 从法律专业化分工上去考察4） 从法律部门的协调发展上去考察不正当竞争行为的表现形式1、 采用欺骗性标志从事交易行为2、 商业贿赂行为3、 虚假宣传行为4、 侵犯商业秘密行为5、 压价排挤竞争对手的行为6、 不正当有奖销售行为7、 诋毁商誉行为混淆行为表现：1、 仿冒他人经法定程序获得的外部标识2、 不正当使用

44、他人合法外部标识的行为3、 擅自使用知名商品的商业标识导致市场混淆的行为4、 仿冒他人产品的质量标志和产地而引人误解的行为虚假宣传行为：1、 质量的虚假表示2、 价格的虚假表示3、 变相广告宣传行为4、 诋毁性比较广告行为侵犯商业秘密行为1、 以不正当手段获取他人的商业秘密2、 恶意披露，使用或允许他人使用以违法行为获得的商业秘密3、 违反约定或违反权利人的要求，披露，使用或允许他人使用商业秘密的行为4、 第三人侵犯商业秘密的行为不正当有奖销售行为的表现形式1、抽奖式有奖销售1）欺骗性有奖销售2) 利用有奖销售推销质次价高的商品3）巨额奖品的有奖销售（最高奖的金额不超过5000元）2、附赠式有

45、奖销售商业混同行为 与 引人误解的虚假宣传行为概念：商业混同行为：商业混同行为是指行为人通过使用与他人知名商业标识相同或近似的商业标识，使自己的商品(或服务)与他人的商品(或服务)相混淆，造成或足以造成购买者误认误购的行为。引人误解的虚假宣传行为：是指经营者利用广告或者其他的方式，对商品的质量、性能、用途、特点、使用方法等作与实际情况不符的引人误解的公开宣传。其从本质上也属于欺骗性交易行为。如虚假广告、网上购物、电视购物相同点：1）这两种行为都是通过一定的方式向购买者不真实的表达商品有关信息的欺骗行为2）这两种行为都破坏公平竞争秩序，都属于不正当竞争行为区别：1）损害的利益不同：商业混同行为因

46、为盗用竞争对手的商业信誉和商品声誉，直接损害竞争对手的利益；引人误解的虚假宣传行为一般不直接损害特定竞争对手的利益2）行为的实施方式不同：商业混同行为一般不借助于宣传文化的形式直接在商品或其包装、装潢，说明书上进行实施；引人误解的虚假宣传行为往往要借助于广告及其他方式加以实施引人误解的虚假宣传 与 商业诋毁（商业诽谤）（2003、2005年）概念：引人误解的虚假宣传行为：是指经营者利用广告或者其他的方式，对商品的质量、性能、用途、特点、使用方法等作与实际情况不符的引人误解的公开宣传。其从本质上也属于欺骗性交易行为。如虚假广告、网上购物、电视购物商业诋毁：商业诋毁又称商业诽谤行为,通常是指损害或

47、者可能损害竞争对手的商业信誉或商品声誉的虚假宣传,即经营者通过捏造,散布虚假事实对其竞争对手的商业信誉和商品声誉进行恶意诋毁,贬低,以削弱其竞争能力,为自己谋取不正当利益的行为.相同点：1)都是通过传播虚假信息以达到推销自己产品的目的2）传播虚假信息的方式都是借助于广告或其他的宣传方式区别：1）行为针对的对象不同：引人误解的虚假宣传是经营者对自己的产品进行的宣传；商业诋毁是针对竞争对手的产品进行的宣传2）目的不同：引人误解的虚假宣传的目的是通过不真实的陈述所宣传产品的优点来达到推销目的；商业诋毁行为则是通过不真实的陈述他人商品的缺点来损害竞争对手的商业信誉和商品声誉3）是否直接损害竞争对手的利

48、益：引人误解的虚假宣传一般不直接损害特定竞争对手的利益；商业诋毁则是赤裸裸的直接损害特定竞争对手的利益引人误解的虚假宣传 与 欺骗性质量标识（虚假的质量标识）概念：引人误解的虚假宣传行为：是指经营者利用广告或者其他的方式，对商品的质量、性能、用途、特点、使用方法等作与实际情况不符的引人误解的公开宣传。其从本质上也属于欺骗性交易行为。如虚假广告、网上购物、电视购物欺骗性质量标识：相同点：1）都是通过一定的方式，不真实的表达商品的有关信息，欺骗购买者的行为2）都破坏了公平竞争秩序，构成不正当竞争行为3）都不直接损害特定竞争对手的利益区别：引人误解的虚假宣传主要借助于广告或其他宣传方式实施；欺骗性质

49、量标识通过产品的标识来实施的，标识的载体是商品或商品的包装，说明书，一般不借助于广告或其他方式比较广告1、定义：是指经营者通过广告形式把自己商品、服务拿来与竞争对手的商品、服务进行全面或某一方面的比较，以宣传自己商品和服务。（比较广告，英文是(comparative advertising)，有时也译为对比广告、竞争广告。比较广告的基本含义是广告主通过广告形式将自己的公司、产品或者服务与同业竞争者的公司、产品或者服务进行全面或者某一方面比较的广告。比较广告的一个最突出的特征是广告主在广告中将自己的产品或服务与同类竞争者的产品或者服务进行对比或比较，以凸现其产品或服务优于或异于竞争对手的产品或服

50、务的特征、品质或者质量等。）2、种类：1）直接比较广告：直接针对特定对象的比较。法律不允许进行直接比较广告（网络上不了，商务怎么通）2）间接比较广告：针对的是不特定的竞争对手的广告。法律允许这种间接比较广告，但是有限制：必须符合公平和正当竞争的原则（农夫山泉纯净水天然水）比较的对象是具有可比性的产品比较应具有科学意义比较的内容应准确合法（不能直接或间接映射其他竞争者）不得以联想的方式误导消费者违反以上五项限制原则，则可能构成商业诽谤（直接比较广告就是广告主在广告中明确针对某产品或某厂家的产品进行公开比较，即直呼其名；间接比较广告指广告主在广告中不直接指明对方是某一品牌。与前者相比，后者一般是一

51、种类比，或者消费者一看便知道被比较者是谁。如百事可乐的蒙眼实验广告，消费者一看便知是针对可口可乐的。）3）、参附性比较广告（依附性比较广告）：一般不禁止，但做引人误解的虚假宣传则构成引人误解的虚假宣传行为（宣传自己的产品具有与某种知名产品一样的品质）（寄生性比较广告则指广告主对竞争者的产品持正面的、积极的肯定赞赏态度，并在广告中使之与自己的产品相关联，期望借助对方的良好品牌形象来提高自己产品的知名度。如宁波老窖，赛外茅台、林河酒-中国的XO等。）3、比较广告使用原则1）同质同价的产品比较时，不得贬低对方或诋毁及不公正地攻击竞争者。 2）比较广告的主要目的在于提高广告对象的质量和完善所提供的服务

52、，从而引起关注。 3）比较对象是市场领导者或是行业标准的制定者。 4）比较的方面必须具有可比性，真实、公正地反映现实。 5）要避免被认为对品牌进行比较的目的在于促销自己的品牌。 6）在任何情况下，都不要让受众对被比较的品牌产生曾被欺骗的感觉。 7）被比较的点必须是消费者想知道的，并且确定对其有实用价值。 8）被比较的点必须让消费者满意而且让竞争者诚服。不构成侵犯商业秘密行为的三种情况1、独立研发行为：例如：张三独立研发一项技术并将其作为商业秘密信息加以保守，使之成为商业秘密；李四通过自己的科研攻关研发了一种相同的技术，李四也可以加以使用，张三不得加以禁止。不得加以禁止的原因是：商业秘密是一种非

53、排他性权利(不同于专利权，专利权是有独占性的)2、反向工程：在司法解释中反向工程被定义为，通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行折卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。（通过破解的方式获得的信息） 将某种产品经过自己的研究，了解内含其内的技术秘密(商业秘密)，而对之加以使用，披露，允许他人使用，则不构成侵犯商业秘密行为（获得的商业秘密是通过合法的途径的）“反向工程”是指通过对销售的产品或其他合法渠道取得的产品进行解剖和分析,从而得出其构造、成分或制造方法的行为.反向工程是通过合法的手段取得产品.在涉及反向工程的诉讼中,“合法性”成为能否证明商业秘密侵权的直接证据3、善意受让：第三人不知转

54、让人获得的商业秘密是不当取得，或未经授权取得后披露，使用或准许他人使用，仍予以受让或泄露的行为，也不构成侵犯商业秘密行为善意取得善意取得应受到保护正确处置非法利用商业秘密所生产的侵权产品，是处理侵犯商业秘密的犯罪行为的合理延伸。对此，我国相关行政法规、司法解释作出了一定的规定。国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定规定了以下两种处置方法：（一）由工商管理机关监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的流入市场将会造成商业秘密公开的产品。（二）商业秘密权利人收购、销售侵权产品。根据上述规定，对于已经流入市场的侵权产品，如果不会造成商业秘密公开的，就应该由权利人收购，而不能直接由工商机关监

55、督销毁，否则就可能破坏交易公平。我国刑法规定侵犯知识产权行为承担刑事责任的前提是出于商业目的，也就是说，只有基于商业目的而侵犯他人商业秘密的行为才构成侵犯商业秘密罪。因此，应当严格区分利用商业秘密进行营利的商业行为和消费侵权产品带来利益的行为。无论是生产、销售侵犯商业秘密的商品还是消费该种商品，都会给生产者、销售者、消费者带来利益，但他们的法律性质不同：生产、销售侵犯商业秘密的产品，给权利人带来损失达到万元以上的构成犯罪，要承担刑事责任；而对于购买、使用、消费侵犯商业秘密的产品，如果流入市场可能会造成商业秘密公开的，应由工商管理机关监督销毁或者由商业秘密权利人收购、销售。我国刑法对直接利用侵犯

56、商业秘密的手段谋利的，规定了侵犯商业秘密罪，而对于通过消费侵害商业秘密的侵权产品谋利的，不论用于消耗性的消费，还是用于生产性的消费都没有规定刑事责任。消费者购买用侵犯他人的商业秘密生产的产品，一般发生在下列两种情况之下：一是消费者事先知道该产品属于侵权产品，在这种情况下法律不保护购买者所取得的所有权；二是消费者在购买前对于侵犯他人商业秘密不知情，而是属于善意取得。在这种情况下，购买者取得所有权，法律应该给予保护。我国物权法第一百零八条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭。”只要行为人的取得属于善意取得，其就取得所有权人的法律地位，享有占有、使用、收益和处分的权利，非经法定程序，任何人不得剥夺或限制其行使自己的这些合法权利。如果对于这种行为规定刑事责任，公权力过分扩张，就会侵犯公民的私权，从而使