我国商标合理使用制度的不足与完善

1、我国商标合理使用制度的不足与完善摘要:合理使用制度是知识产权权利限制体系中的重要组成部分,但在我国商标法中对此只作出比较原则的规定。本文从商标合理使用的含义及特征入手,探析商标合理使用制度正当性及其构成要件,并针对我国商标合理使用制度的立法现状,分析我国目前商标合理使用制度的不足及其带来的不利影响,提出完善我国商标合理使用制度的建议。关键词:商标合理使用;正当性;公平正义;利益均衡;不足与完善一、商标合理使用的概念及特征合理使用作为知识产权权利限制中的一项重要制度,它最早出现在著作权利限制中,著作权法中的合理使用,是指著作权以外的人在某些情况下使用他人已经发表的作品,也就是行使依法本属于著作权

2、人有权行使的权利,可以不经著作权人的许可,不向其支付报酬,但应当指明作者的姓名、作品名,并且不得侵犯著作权人的其他权利。而商标的合理使用,在我国商标法上没有明确规定。商标合理使用,实际上是理论界的一种表述,西方语境通常使用的为“Fair Use”一词,各国学者都称之为“商标合理使用”。商标合理使用有广义、狭义之分。广义的商标合理使用,是指他人未经商标所有人许可,基于正当目的使用所有人的商标,而不必支付对价的合法的事实行为。狭义的商标合理使用,仅指商业性的合理使用,它是指在综合考虑商标权人和其他经营者公共利益的前提下,允许其他经营者在生产、经营活动中善意地正当使用其商标,这种使用不构成对商标权的

3、侵犯,广义的商标合理使用还包括非商业性的合理使用,例如滑稽模仿,新闻报道以及字典中的使用。 随着市场经济在我国的迅速发展,在实践中,有关于商标合理使用产生的纠纷越来越多,因此,讨论商标合理使用更具有现实意义。商标合理使用的特征:其一,商标合理使用属于法定限制,商标权的合理使用是法律对商标权人权利行使的一种限制,限制的范围如何,直接关系着商标权人的切身利益,法律在维护社会公益的同时,也不能忽视商标权人的保护。其二,商标合理使用在制约商标权人利益的同时,对商标权以外的其他使用人而言可谓是一项法定利益。这种利益得到了法律的确认,但以不损害商标权人的其他合法利益为前提。对商标权合理使用的结果就是平衡了

4、商标权人的私有利益和社会公共利益,因而有利于社会经济的健康发展。二、商标合理使用制度的正当性分析商标权与其他知识产权一样,也不是一种绝对权利,而是一种相对权利。为了他人的正当利益或社会公共利益的需要,有必要在一定条件下对行使商标权作出合理限制。商标合理使用制度允许商标权人以外的人在一定条件下善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标权,实际上就是一种商标权的限制制度。商标合理使用制度的正当性可以从以下几个方面分析:1. 符合商标立法的价值取向从商标的保护目的看,合理使用与商标权并不冲突。商标权更多地表现为企业的无形财富,对商标权人的利益更为显著,对于社会公众的利益主要表现为消费者利益。美国商标理论

5、强调:对消费者保护才是商标保护的立法动机和根本价值。商标于消费者的利益而言,首先表现为消费者的知情权。由于商标的识别功能,把产品和来源联系起来,简化了消费者寻找特定产品的程序。允许非权利人合理使用商标来说明或指示其他的产品,使消费者更容易建立一种联系,通过与已知的产品的指示更好了解未知的产品。商标权的主要目的是确定商品或服务的不同来源,避免与其他生产商产生混淆。如果商标的使用仅仅表述一个产品的特性或是产品或服务的真实情况,那么这样的使用就不应该被排除或禁止。商标合理使用的立法目的在于“商标的注册人或持有者不能将某一叙述性的短语作为其独占使用的权利加以限定,从而剥夺他人对其商品进行准确描述的权利

6、”。由于商标法叙述性短语在获得“第二含义”的情况下成为商标,为商标权利人专用,这势必将限制他人使用原本属于公共领域的短语的权利。因此原则上讲,如果他人在“第一含义”上叙述性的使用他人商标,商标权人无权阻止。2. 符合利益均衡和公平正义原则公平正义观是整个合理使用制度的基础。美国学者William F. Party将合理使用认为是一项“理性主义的公平原则”,“该规则充满公平正义观念并具有弹性因而无法定义”。判断公平与否,一般从社会正义的角度,以人们公认的价值观、是非观作为标准,包括人们公认的经济利益上的“公正”、“合理” 。公平系来自道德的观念,提倡公平、匡正偏私乃是法律的精神所在。公平正义观在

7、商标法中具体表现为一种均衡思想。合理使用的价值目标,在于通过均衡保护的途径,促进经济、社会的进步与发展。商标合理使用制度的功能就在于通过适当的限制来谋求商标权人与社会公众之间的利益均衡。利益均衡和公平正义原则始终是法律制度所追求的目标。知识产权制度既是一种合法垄断制度,也应该是一种合情、合理的垄断制度。合情、合理、合法的垄断制度应当建筑在利益平衡和公平正义的基石之上,以免利益失衡,维持社会稳定。所以,当我们在强调对商标保护的同时,也应注意不能超越合理的权利范围。一些公有词汇被生产者长期使用后获得了“第二含义”而被注册使用,当这些具有“第二含义”的说明性文字、图形、记号取得商标权之后,是否就可以

8、阻止他人以第一含义的方式使用呢?“知识财富本质上是人类共有的”3,公有词汇作为一种社会资源,更是一种社会财富,任何人都不能将其占为已有。作为知识产权的商标权虽具有较强的专有性,但商标权人没有理由在商标使用领域之外可以进行垄断。在一定程度上允许非权利人对商标或构成商标的要素进行合理使用,不仅无害于权利人的权利,还会有助于维护社会公益,在真正意义上实现公平与效率4。3. 有利于防止商标权人滥用权利,实现商标法的公共利益目标现代社会权利义务双重本位和社会个人双向本位的价值体系模式,要求人们在主张权利和行使自己的权利时,必须注意“度”的限制和约束,要顾及他人的利益和社会公共利益5。商标权的行使也不例外

9、,当他人行使自己的权利没有损害商标权人的利益、没有妨害商标权人行使自己的权利时,商标权人即无权干预。如果商标权人将商标权用作制止商标侵权以外的目的,如妨碍竞争对手的正常经营,则将构成滥用权利,与商标保护的宗旨背道而驰,也侵犯了商标法的公共利益。商标权限制与商标权保护范围具有对应关系,商标权保护范围限于禁止他人将商品用于标识商品来源的作用上,但不能禁止非商标意义上的使用。“任何权利的行使都应适当地限制在一定的范围内,任何一方超过这一限度,就必然会侵犯对方的权利,从而打破两者之间的平和与协调关系”6。行使商标权的目的在于维护商标的识别作用,并在此基础之上实现保护消费者利益和维护公平竞争市场秩序的目

10、的。当超过此范围而构成商标权滥用时,应当予以禁止。4. 符合合理使用制度法律属性的法哲学基础合理使用应视作是一种利益,即非商标权人依法享有的某种利益。在这里,我们可以借用有形财产关系中的物权理论,来考察合理使用制度。在罗马法中,地役权的设定,既是需役地所有人或使用人为了满足自己的某种便利而使用他人的一种物权,亦是在相邻关系中对供役地所有权的必要限制。地役权是罗马法中最古老的物权制度,分为乡村地役权和城市地役权。在相邻关系中设定他物权,限制所有权,来源于公平正义的法哲学思想。罗马法学者对这一制度的理论基础进行了深入探讨,并提出“争斗行为论”和“正常使用论”两种学说。前者是中世纪的理论,根据这一理

11、论,所有人不得实施具有损害他人之恶意且对已益少或无益的行为,如遮挡光线,禁止通行等。以主观恶意标准为基础的限制规则在罗马法并不存在,学者们认为,这一理论属于法哲学的范围。后者则是近代学者根据古典法学家的某些原始法律思想所创制的。它禁止所有人实施任何可能对相邻土地有害或令人生厌的行为 。罗马法关于有形财产关系的他物权理论,对于我们分析商标法中的合理使用制度是有启迪意义的:第一,合理使用是使用人对他人商标权的一种利用,表现为使用人对他人商标所享有的不经同意、不必付酬而加以利用的某种利益。这种利益得到法律的确认,但以不得损害该商标权人的其他合法权益为前提。第二,合理使用是社会对他人商标权的一种限制,

12、表现为在商标权人的专有领域内,由于法律的直接规定,在使用条件或方式上划定一定的“合理”范围,从而排除了对该行为侵权的认定。三、我国商标合理使用制度的不足与完善(一我国商标合理使用制度的现状我国没有在商标法中规定商标合理使用制度,也没有对商标专用权进行特别限制的条款,商标合理使用制度仅散见于国家工商行政管理局颁布的行政法规。1999年12月29日,国家工商行政管理局根据多年的实践经验,发布的关于商标行政执法若干意见第9条规定:“下列使用与注册商标相同或近似的文字、图形的行为,不属于商标侵权行为:(1善意使用自己的名称或地址;(2善意地说明商品或者服务的特征或者属性,尤其是说明商品或者服务的质量、

13、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。”2001年商标法虽然也没有正面规定合理使用制度,但其关于商标显著性的规定为合理使用的存在提供了理论基础和制度空间。2001年商标法在第10、11条关于本身缺乏显著性的标记在经过使用获得显著性的情况下,可以注册为商标而受到商标法律的保护,该规定似乎暗示了商标合理使用制度。本身缺乏显著性的词语经过使用而获得“第二含义”,商标法在“第二含义”上给予商标权人以保护。但这并没有阻止他人在“第一含义”意义上使用这些标记。换言之,他人可以提出合理使用的抗辩。遗憾的是,2001年商标法仅关注商标显著性而没有具体涉及合理使用制度。立法者可能也意识到2001年商标法这一缺陷

14、,及时地在2002年商标法实施条例第49条作出了相关规定。该条规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”其实明确了合理使用的正当性。2008年我国最高人民法院发布了关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定第l条规定:(1原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼,符合民事诉讼法第一百零八条规定的,人民法院应当受理。(2原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者

15、近似为由提起诉讼的,人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第(3项的规定,告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标,与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的,人民法院应当受理。第2条规定:原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似,足以使相关公众对其商品的来源产生混淆,违反反不正当竞争法第五条第(3项的规定为由提起诉讼,符合民事诉讼法第一百零八条规定的,人民法院应当受理。该规定完善了我国注册商标、企业名称与在先权利冲突的司法救济程序,有利于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件的解决。2004年北京市

16、高级人民法院首次以司法意见的形式发布了关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答。其中第19条界定了商标合理使用判断标准:商标的合理虽然使用应当具备以下构成要件(1使用出于善意;(2不是作为商标使用;(3使用只是为了说明或描述自己的商品或者服务;(4使用不会造成相关公众的混淆、误认。笔者认为该规定有待于上升为法律以便更好地保护公共利益,对商标所有人的商标权保护给予合理、正当的限制。(二我国商标合理使用制度的不足及影响虽然我国在商标权立法规范中始终没有出现合理使用这个概念,但是从具体的规定的内涵和司法实践中可以看出,合理使用制度已经广泛地使用在商标权纠纷中。我国的商标合理使用制度尽管在不断地完善中,

17、但是总体上的问题还是比较明显。首先,立法层次较低,尽管2001年商标法在规定商标显著性时为合理使用的存在提供了制度空间,但其并没有具体涉及合理使用制度。该制度仅在行政法规有所涉及,显得立法层次较低。其次,适用范围狭窄,从本文探讨的商标合理使用制度可以看出,合理使用制度至少主要包括法定合理使用原则和指示性合理使用原则。而我国现有的规定仅涉及法定合理使用原则,并没有规定指示性合理使用这种类型的合法性,但是实践中这种情况很多,如果不加以规定,根据我国的规定这种情况属于商标使用行为,那么就可能被判定为侵权。而且出于利益的考虑,很可能得不到商标权许可,或者虽然得到许可但是成本增加,如果不允许指示性使用的

18、存在,最终损失的是消费者的利益,因此由法律赋予这种指示性使用的正当性,作为商标侵权的例外,更表明了商标合理使用制度作为商标权例外的存在必要性及其积极作用。最后,缺乏操作性,商标合理使用的判断标准(构成要件规定的过于原则、概括,缺乏操作性。2002年商标法实施条例第49条仅简单地指出“无权禁止他人正当使用",而何为“正当使用",包括那些构成要件,法院如何认定?都没有相应的规定。这势必给司法实践带来一定的困难和混乱。因此,商标合理使用的制度不完善不仅给司法实践带来一定的困难,而且对经济的发展也带来一定的影响。任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化,这是法经济

19、学的基本观点。 但由于我国商标合理使用范围的规定不完善,使得商标法在促进资源配置和提高经济效益上明显不足,主要表现于以下几方面。第一,商标合理使用范围缺陷的存在使商标标识这种产权界定模糊,不利于商标标识资源的优化配置。伴随着知识经济的到来,知识产权在社会经济生活中发挥着极其重要的作用。在现代社会,市场经济是最佳的经济模式,能够有效的优化资源配置,所以商标标识这种生产要素也要进入市场,接受市场的调节。而商标标识要进入市场必须首先界定其产权,产权对于资源成为商品在市场流通具有特别意义,资源只有通过产权的界定才能实现资源的有效配置。但由于商标标识具有抽象性、可复制性等自身属性,而且更重要的是商标标识

20、不具有排除他人使用的特性,因此商标权很容易遭到不法侵害。为了顺利使商标标识要素进入市场,就需要国家通过法律的手段对知识产权加以特别保护,此时法律制度的合理性就是国家是否达到预期效果的绝对标准。由于我国对商标合理使用范围界定的模糊性,使商标权人对商标享有的产权也模糊不清,因此知识产权在市场经济中不能顺利的流通转让,不利于知识资源的有效配置。我国商标法对利益范围界定的模糊使商标标识要素得不到优化配置,这将不利于发挥经济利益对人的行为的导向作用,个人最终将会丧失创立优质、优量的名牌产品的积极性,从而不利于发挥品牌产品在经济发展中的积极作用,最终将会损害国家和整个民族的利益。第二,商标合理使用制度范围

21、的缺陷将使个人和公众难以选择合适的行为,从而使双方各自利益达不到平衡。法律作为一种制度设计,将会使人们产生一种预期,他们会在制度的前提下做出符合其自身利益最大化的选择。因而需要法律完善、合理,能够充分发挥调整人们行为的积极作用。但由于我国商标法对合理使用规定的模糊性,使权利人无法知道其权利圈究竟有多大,同时,社会公众也不明了在哪些范围内属于合理使用,在什么时候将会超出合理使用的范围。制度设计的不合理性,将可能导致要么公众使用商标标识的行为合乎法律规定,但却严重损害商标权人的利益,与双方利益平衡的要求相悖。如竞争者利用商标权人商标标识的知名度对消费者进行误导、欺骗,获得非法利益,损害商标权人和消

22、费者的利益。要么就是过度保护商标权人的利益而牺牲社会公众的利益。第三,商标合理使用范围缺陷的存在将会增加法律实施的难度,从而将会增加商标法的实施成本。法律的制定是对社会中各种经济要素的一种安排,其目的在于促进资源的合理流动,促进社会财富的增加。如果法律不能实际执行,就难以发挥引导的作用,人们将无法在制度范围内做出符合其自身利益最大化的选择,从而导致不能促进社会财富的增值。商标法对合理使用范围界定的模糊,使得各方当事人对自己权利义务范围不明确,权利义务范围的模糊将导致各方经济利益的冲突,使经济人在市场活动中冲突增加,从而不可避免的导致商标权诉讼迭起,极大地浪费司法资源和社会资源,不利于资源的优化

23、配置。因而,只有明确界定商标合理使用的范围,才能明确各方当事人的权利义务,避免各方由于法律规定的含糊而导致利益冲突,从而有效降低法律的实施成本,这对我国司法资源极其紧张的前提下充分发挥法律引导人们行为具有非常重要的意义。因此,法律作为利益的分配手段,必须明晰界定双方的利益范围,以防止范围界定不明所导致利益失衡状况的出现。明确界定商标的合理使用范围将给商标权人事先知道其权利的界限和所获利益的范围,从而给其选择什么样的标识作为自己产品的标识,以致使其能得到多少回报提供一个预期,避免行为的盲目性,并有利于其做出符合自身利益最大化的选择。此时制度的设计将会激发商标权人创造品牌的积极性,促进其提高产品质

24、量,增加企业经济效益。同时商标合理使用范围的明定也使社会公众知道使用他人的商标标识的界限和尊重他人创造品牌的成果,而且也不会导致双方利益严重失衡的不公平现象,体现法律的公平和正义。因而利益均衡的要求使我国必须明确界定商标合理使用范围的界限。(三我国商标合理使用制度的立法完善1.我国商标合理使用制度完善的必要性我国著作权法和专利法中均设专章对知识产权人的专有权进行了限制。如著作权法中的合理使用、法定许可使用制度;专利法中的国家计划许可和强制许可制度。事实上,商标权也应当是一种具有相对性的权利,而不应是一种无限制的绝对权,但若他人在不会引起混淆和联想的条件下合理使用,原则上不应该受到禁止。但在我国

25、商标法中却没有对商标专有权人权利限制的任何条款,这一条款的缺失不利于实现平衡知识产权人与社会公众的利益这个知识产权的基本目标。随着全球经济快速发展,知识产权的地位发生了深刻变化,知识产权已与贸易一起构成了WTO的支柱之一,知识产权的商标权成了国际经济贸易交流的重要工具。随着各国商标法理论和实践的发展,对商标进行限制已经成为各国商标立法的趋势。因此,我国应顺应国际商标法的发展趋势,应对商标权权利人作出合理的限制,也有利于我国的商标权在国际贸易中发挥它应有的作用。现代技术尤其是网络技术的迅猛发展,缩短了信息传播的时间,扩大了信息传播的介质,扩充了商标权保护的对象,从而也增加了各种权利冲突发生的可能

26、。另外,在互联网环境下,这种使用还会出现在域名、元标记(Meta Tag及网页本身。只有在商标法中对合理使用制度加以明确规定,才能更好地解决有关商标合理使用的冲突。随着我国商品经济的迅速发展,商品竞争日益激烈,在我国现实经济生活中出现了许多与商标合理使用有关的纠纷,但我国现行商标法没有对商标合理使用作出明确的规定,从而导致司法、行政部门解决此类纠纷无法可依,使案件久拖不决。为了解决法院审理与商标合理使用有关的案件无法可依的局面,必须完善商标合理使用制度以调整这种关系。2.我国商标合理使用制度完善的建议合理使用制度作为知识产权中的重要制度,在维护权利人和使用人利益平衡方面发挥着重要作用。合理使用

27、制度在各国著作权法以及著作权国际公约中都有规定。各国由于具体国情和法律发展成熟的水平不同,有关著作权合理使用制度的立法模式也不尽相同,大致表现为三种:“具体规定性"、“抽象规定性"和“抽象规定性+具体规定性”。前者指立法不对合理使用的概念、构成要件或者判断标准等一般条款进行规定,仅列举可以构成合理使用的具体情形;中者指立法中并没有列举构成合理使用的具体情形,而是对合理使用的概念、构成要件或者判断标准等一般条款加以规定;后者指既对合理使用一般条款加以规定,又具体列举构成合理使用的具体情形。9纵观各国对商标合理使用制度的规定,可以得知,大部分国家对商标合理使用制度的立法模式都是

28、采用“具体规定性"。但“具体规定性"立法模式下的合理使用制度不能适应社会实践日新月异的发展。正如有学者所言,合理使用具体规定性的立法模式虽然可操作性比较强,而且可以限制法官的自由裁量权。但该种立法模式却导致了合理使用行为的外延的封闭性,进而导致合理使用制度不具有现实针对性,使符合合理使用精神的特定行为可能游离于法定的合理使用行为之外。10我们知道,社会正处于信息化时代,高科技的迅速发展,会出现许多难以预测的情况,而作为法律不能朝令夕改,必须具有一定的稳定性,这就需要我们的立法具有一定的前瞻性,对未出现的情形留出一定余地。因此,有必要在商标法中整体规定商标合理使用制度的抽象判断标准和列举具体情形,具体列举的商标合理使用情形应当是商标合理使用一般条款的“例示性”规定,但应当规定社会实践中已经发生的应当构成商标合理使用的典型情形,增强商标合使用制度的可操作性,减少我国特殊国情下法官滥用该制度的可能性。笔者建议,我国将来应当从以下几方面对商标合理使用制度进行完善:第一,制定商标合理使用的一般条款。商标合理使用的一般条款的制定