谈共同危险行为

1、谈共同危险行为共同危险行为是指二人或二人以上共同实施了侵害他人权利的危险性行为，其中某一人或部分人的行为导致损害结果的发生，但不能判明谁是加害人的情况。各国法律从保护受害人的角度出发，对共同危险行为人均课以连带责任。1但此连带责任之归责基础为何？学说上历来争议颇多，有主观的共同关系说、同时行为说、参与部分不明说等观点。1、主观的共同关系说。此说认为对全体共同危险行为人课以连带赔偿责任的基础在于行为人的主观过错。232、同时行为说。此说认为共同危险行为指数人同时加害，而不能知数人中之何人所惹起者，或不能知何人伤害某甲，何人伤害某乙之情形也。3关与（参与）部分不明说。该说认为共同危险行为事实上由全

2、体共同行为人所加害，但不能知各自所关于（参与）之部分之情形。4惹起人不明说，此说为现今日本之通说。此说认为，实际致害由一人或部分人所为，因不知孰为实际致害人，而由法律推定全体危险行为人承担连带责任。4通过比较之，我们认为，“惹起人不明说”较为妥当。首先，相对于损害结果的发生而言，只存在实际致害人的过错，而不存在共同过错。盖因为过失的成立必须以损害结果的发生为前提条件，没有损害结果的发生也无所谓民法中的“过失”。从理论上看，损害结果必定为共同危险行为人中一人或部分人的损害行为所为，只是实际上这部分人不能判明而已。对于实际致害人而言，主观上存在过错是不证自明的，而对于其他共同危险行为人来说，尽管从

3、其行为共同造成危险状态而言，共同危险行为人是有“过错（过失）”的，但此种“过错”显然与对于损害结果的发生有过错是不同的。前者在民法上是不产生任何可具否定性的效果的，而后者之过错才真正具有可归责性。如果将危险行为人承担连带赔偿责任的基础归结为他们的共同过失，显然是难以令人信服的。另外，如果采取主观的共同关系说，认为行为人承担连带责任的基础在于相对于危险行为的形成而言的“过失”共同，则无法很好解释共同危险行为人中一人或部分人可以举证免责的原因。盖因为举证免责，只是证明行为人对损害结果的发生无过失，而不影响相对于危险形成而言的过失的“共同”性。申言之，依主观的共同关系说，将使造成危险状态的行为人一律

4、承担共同侵权责任，不存在免责情况，而这显然是不符共同侵权行为的法理的。因此，主观的共同关系说不能令人信服。其次，损害结果只是由“惹起人”所为，而非全体人所为。有学者认为共同危险行为分为两种情形：一是一人或部分人为实际致害行为而具体加害人不明；二是全体行为人为实际致害行为而具体加害人不明。而大多数学者赞同在共同危险行为中只存在一种情况，即实际致害行为由数人中一人或部分人所为而具体加害人不明。我们同意后一种看法。因为如果认为共同危险行为中存在全体人为实际致害行为，则完全混淆了其与共同加害行为的区别。准共同侵权行为（共同危险行为），“其与纯粹之共同侵权行为人不同者，非因全体之行为使其发生损害，惟因其

5、中之某人之行为而使起发生结果，然不知其为谁之时也。”5实质上，在共同加害行为中，除共同通谋情况下可能存在只有部分人为实际致害行为的情形外，其他共同加害行为均为全体行为人所实施，此为原因之一；原因之二在于，在共同加害行为中，也可能存在具体加害人不明和各人加害部分不明的情形。例如，甲、乙与丙素有怨仇，二人合谋伤丙，某日将丙骗至僻静处，甲与乙持相同的棍棒将丙打残，后法院查明，丙乃一棒致残，而甲乙均无法举证非自己所为，依“主观说”，此乃典型的共同加害行为。在此案中，将丙致伤的加害人不明，甲、乙加害部分也不确定，而这点特征共同危险行为也具备，很显然，“参与部分不明”并不是共同危险行为与共同加害行为的本质

6、区别。正如有学者所言，共同危险行为与共同侵权行为不同，共同危险行为实质上只是行为人其中之一或一部分真正加害者，而不是每个人的行为都对损害结果产生有因果关系。6因此，“参与部分不明说”难兹赞同。“同时行为说所谓数人同时加害时，与关与（参与）部分不明说有相符之处，但其限定同时行为之点，似不妥当。盖只要结果不能以原因去分割，纵非同时行为亦应令负共同侵权行为责任。”7最后，共同危险行为人承担连带责任的基础在于法律对全体危险行为人都为惹起人的推定。因为在共同危险行为中，参与危险行为之多个人的行为都有致害的可能性（危险性），但最终只有一人或部分人的危险行为转化为现实的致害行为，其他危险行为仍只停留在致害的

7、可能性阶段，并未转化为实际致害行为。因此，部分人的致害行为才是损害结果发生的真正原因，对于该部分人，我们称之为“惹起人”。由于受时间、空间以及其他条件（如科学技术的发展水平）的限制，在司法实践中可能会出现不能确认真正的加害人之情形，为了保护受害人的合法权益，增加无过错受害人受偿的机率，同时，考虑到全体加害人的过失（相对与危险的形成而言），法律便将全部共同危险行为人的行为视为一个整体，不要求受害人对确切加害人进行判别，法院也不主动确认谁是确切的加害人，而判决所有共同危险行为人对损害后果承担连带责任。申言之，全体共同危险行为人承担连带责任的基础在于法律对全体危险行为人都为“惹起人”的推定。二、共同

8、危险行为的构成要件共同危险行为，作为侵权行为的一种表现形式，自应当具备侵权行为主客观四个方面的要件。但是，共同危险行为作为“准共同侵权行为”，不同于一般的侵权行为，其构成要件有自己的特殊性。（一）共同危险行为的主体具有复数性，这是共同危险行为成立的前提。一人实施的侵权行为是不能称为共同危险行为的。（二）数人实施的行为均具有共同危险性质。所谓共同危险性，是指数人的行为都在客观上有危及他人财产和侵害他人人身的可能。申言之，数人的危险行为都有可能造成损害结果。对于这种致害可能性的分析，可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断。首先，数人实施的行为有致人损害的可能性，没有致人损害的可能性的行为就不是危险行为。对此，史尚宽先生曾以事例充分说明之，数人侵权行为之危险表现在，“例如数人于道路为投球，其中一人以球伤行人，或二人不注意以枪射野兽，其中一人之弹射伤在后追逐之人。但二人同宿一室，其中一人因失火酿成火灾，虽不能证明其中为谁，然不能视同共同侵权行为人，盖同宿一室，不能谓其已关与危险行为也。同样通行同一道路之甲乙两汽车，其中一车伤人，其为甲车抑或乙车不明之时，亦然。”8其次，此种危险只是一种可能性，共同危险行为人的行为没有特定的指向，即没有人为的侵害方向。否则，行为人主观上即具有故意，将