国贸17——20章全

1、第十七章 索赔 Claim主要内容：1.违约的责任2.索赔与理赔3.索赔条款一、违约的责任违约一方依法律的规定就另一方因其违约而蒙受的损失用金钱进行补偿。 违约的含义不履行合同义务不完全履行合同义务履行合同义务不符合规定 违约的救济（Remedy)实际履行解除合同损害赔偿 救济的方法其他方法替换、恢复原状、修理、违约金、减价等 实际履行 (我国称为继续履行)：当一方当事人不履行合同义务或者履行义务有瑕疵时，另一方当事人可要求其承担继续履行的责任。否则，债权人可以想法院提起诉讼，由司法机关运用国家强制力，使债务人按合同的规定履行其义务。 有关救济的法律规定违法条件条款损害赔偿 英国法律解除合同违

2、反担保条款 损害赔偿条件条款：合约中具有实质性重要(essential)的条款，如卖方所交付的货物质量、数量等与合同规定的不符，不按合同规定的期限交付货物等违反中间条款视条款性质及破会的后果而定 有关救济的法律规定根本违约 损害赔偿 公约解除合同非根本违约 损害赔偿根本违约：一方有权期待得到的对价落空 有关救济的法律规定重大违约 损害赔偿 美国法律解除合同轻微违约 损害赔偿重大违约：一方无法取得交易的主要利益二、索赔与理赔索赔应注意的事项 索赔的依据 索赔的期限 索赔的金额 索赔的依据 法律依据:适用的法律 事实依据: 证据索赔时应当注重法律事实依据 索赔的期限约定期限法定期限如自买方实际收到

3、货物之日起两年内索赔方必须在规定的期限内进行索赔,否则将丧失索赔权。索赔期限约定的，应当在约定的期限内索赔，否则应当按所适用的准据法在法定的期限内索赔。索赔的金额约定赔偿金额或计算方法按法律或惯例，其原则为实际损失合理损失合理措施包括利润订约时可预料的例1：买方对于装运货物的任何异议必须与装运货物的船只到达目的港后30天内提出，并须提供经卖方同意的公正机关出具的检验报告，如果货物已经加工，买方即丧失索赔权利。属于保险公司或轮船公司责任范围的索赔，卖方不予受理。 Any discrepancy on the shipped goods should be put forward within 3

4、0 days after the arrival of the vessel carrying the goods at the port of destination and the Buyer should present the survey report issued by the Surveyor agreed by the Seller. If the goods have been processed the Buyer will loss the right to claim. The Seller shall not settle the claim within the r

5、esponsibility of the insurance company or shipping company.例2：品质异议须于货物到达目的港30天内提出，数量异议须于货物到达目的港15天提出，但均须提供相关检验机构的证明，如属卖方责任，卖方应予以收到异议20天内答复，并提出处理意见。Any discrepancy about quality should be presented within 30 days after the arrival of the goods at the port of destination; any discrepancy about quantit

6、y should be presented within 15 days after the arrival of the goods at the port of destination, both of which cases should be on the strength of (against) the certificates issued by the related surveyor. If the Seller is liable he should send the reply together with the proposal for settlement withi

7、n 20 days after receiving the said discrepancy.第十八章 不可抗力 Force Majeure一、不可抗力的认定和法律后果1. 不可抗力的含义不可抗力（Force Majeure），又称人力不可抗拒，是指买卖合同签订之后，不是由于签约当事人任何一方的过失或疏忽，而是由于发生了签约当事人不能预见、也无法预防或控制的意外事故，致使合同不能履行或不能按期履行。关于不可抗力的概念，各国的说法大体相同。我国法律认为，不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。按公约，不可抗力是指非当事人所能控制，且没有理由预期他在定约时所能考虑到或能避免或克服它或它

8、的后果而使其不履行合同义务的障碍。不可抗力事件的构成应满足以下条件：(1)事件在定约之后发生(2)事件不是由当事人故意或过失所造成 (3)事件的发生及其造成的后果是当事人无法预见、无法控制、无法避免和不可克服的2.不可抗力事件的原因和范围自然原因和社会原因：(1)由自然力量引起，如水灾、火灾、冰灾、地震、飓风、大雪、暴风雨等(2)由社会原因引起，如战争、暴动、罢工、政府禁令等。不可抗力范围可以约定,也可以法定3.不可抗力的法律后果(1)解除合同、部分解除合同、延期履行合同不可抗力事件已经破坏了履行合同的根本基础，致使履行合同成为不可能，则可解除合同，全部免除当事人履行合同的责任不可抗力事件部分

9、地影响了合同的履行，则可部分地免除当事人履行合同的责任不可抗力事故只是暂时或在一定时间内阻碍合同的履行，只能中止合同或延期履行合同，但不能解除有关当事人履行合同的义务。一旦事故后果得以消除，仍然要履行合同。(2)免除赔偿责任合同中的不可抗力条款是一种免责条款。遭受不可抗力事件的当事人可免除其不履行或不按期履行合同的责任，而另一方不得要求赔偿损失。公约规定:“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它的后果。”案 例1我某进口企业按FOB条件向欧洲某厂商订购一批货物。当我方派船前往西

10、欧指定港口接货时，正值埃及与以色列发生战争，埃及被迫关闭苏伊士运河。我所派轮船只得绕道南非好望角航行，由于绕道而增加航程，致使船只延迟到达装货港口。欧洲厂商要求我方赔偿因接货船只迟到而造成的仓租和利息，我方拒绝了对方要求，因此引起争议。问题：请问欧洲厂商的要求合理？为什么？分 析欧洲厂商的要求不合理。因为我方所派船只迟到，是由于战争造成，这属于社会原因引起的不可抗力，是法定免责事项，对欧洲厂商提出的赔偿要求，我方可不予理睬。案 例 2某年，我国A公司与英国B公司成交小麦 100公吨每公吨CFR London 400英镑，总金额为 40000英镑，交货期为当年5月9月份。签约后，A公司购货地发生

11、水灾，于是我方以不可抗力为由，要求免除交货责任。但对方回电拒绝。我方要求以不可抗力免除交货的理由是否充分？分析不可抗力事由发生后，带来两种后果，解除合同与延迟履行。本例中，合同中小麦并非特定产地产品，某一产地发生水灾可以从其它产地调集，所以A无法要求免除交货义务。案例三 我国某出口企业以CIF纽约与美国某公司订立了200套家具的出口合同。合同规定某年12月交货。11月底，我企业出口商品仓库发生雷击火灾，致使一半左右的出口家具烧毁。我企业以发生不可抗力事故为由，要求免除交货责任，美方不同意，坚持要求我方按时交货。我方无奈经多方努力，于次年1月初交货，美方要求索赔。试分析：(1)我方要求免除交货责

12、任的要求是否合理?为什么?(2)美方的索赔要求是否合理?为什么?4. 不可抗力的通知和证明文件公约明确规定：“不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害，应负赔偿责任。”我国法律也认为：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知另一方，以减轻可能给另一方造成的损失，并且应当在合理期间内提供证明。在实践中，为防止争议，通常在合同的不可抗力条款中明确规定具体的通知期限。出具不可抗力证明的机构，在国外，一般由当地商会或合法的公证机构出证；在我国，由

13、中国国际商会或其设在各省、自治区、直辖市的分会出证。对出具证明的机构，最好也在合同中订明。【案情】 我方按FOB条件进口商品一批，合同规定交货期为5月份。4月8日接对方来电称，因洪水冲毁公路(附有证明)，要求将交货期推至7月份，我方接信后，认为既然有证明因洪水冲毁公路，推迟交货期应没有问题，但因广交会期间工作比较忙，我方一直未给对方答复。6、7月份船期较紧，我方于8月份才派船前往装运港装货。因货物置于码头仓库产生了巨额的仓租、保管等费用，对方便要求我方承担有关的费用。问：我方可否以对方违约在先为由，不予理赔?为什么?二、 合同中不可抗力条款的表述方式不可抗力条款的内容主要包括：不可抗力事故的范

14、围、对不可抗力的处理原则和办法、不可抗力发生后通知对方的期限和方法，以及出具证明文件的机构等。（1）概括式 在合同条款中不具体订明哪些事件或事故属于不可抗力的范围。这种规定方法未说明不可抗力的具体内容和范围，难以作为解决问题的依据，一旦发生争议，不利于问题的解决。条款举例，例如：如由于不可抗力的原因，致使卖方不能全部或部分装运，或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运，或延迟装运本合同货物不负有责任。但卖方须以电讯方式通知买方，并须在××天内，以航空挂号信件向买方提交由 中国国际商会出具的证明此类事件的证明书。（2）列举式 在合同条款中详列不可抗力事件或事故的范围，如地震、

15、洪水、暴风雨、战争等。凡合同中未规定的，不能作为不可抗力对待。这种规定方法对于事故范围固然表述得明确具体，然而由于不可抗力事故很多，合同中难以一览无余，如果发生超出列举范围的事故，就不能当作不可抗力来对待，由此可能导致纠纷。 （3）综合式 将概括和列举两种方式结合使用，先一一列举若干种不可抗力事件或事故，然后再加以笼统概括。例如，在列明双方已经取得共识的不可抗力事故如战争、地震、水灾、火灾、暴风雨、雪灾等的同时，再加上“以及双方当事人所同意的其他意外事故”的文句。这种规定方法既明确具体，又具有一定灵活性，比较科学实用。 如由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雨、雪灾或其他不可抗力的原因，致使卖方不

16、能全部或部分装运或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运或延迟装运本合同货物不负有责任。但卖方须以电讯方式通知买方，并须在××天内以航空挂号信件向买方提交由中国国际商会出具的证明此类事件的证明书。 三、援引不可抗力条款应注意的事项1.按合同规定严格审查对方的免责要求 在我国实务中，当交易的对方援引不可抗力条款要求免责时，我们应按照合同规定严格进行审查，以便确定其所援引的内容是否属于不可抗力条款规定的范围。凡不属于该范围又无“双方同意的其他人力不可抗拒事故”规定时，不能按不可抗力事故处理。即使有此规定，也应由双方协商。一方不同意时，不能算作不可抗力事故。2.实事求是地确定不可

17、抗力的后果 援引不可抗力条款时，应本着实事求是的精神，弄清情况，确定影响履约的程度，以此来断定是解除履约责任，还是延期履行合同。第十九 仲裁(arbitration)一、争议解决的形式友好协商调解诉讼仲裁主要方法二、仲裁协议（一）作用1、争议以仲裁解决，不得起诉2、排除法院管辖权3、仲裁机构取得管辖权（二）形式（书面）1、合同仲裁协议（争议前后）2、仲裁条款(争议前）三、仲裁条款的内容（一）仲裁地点：本国/对方国家/第三国（二）仲裁机构：临时机构和常设机构（三）仲裁规则（四）仲裁裁决的效力：终局性的（五）费用承担四、仲裁程序§ 提出仲裁申请§ 组织仲裁院§ 审理案

18、件§ 作出裁决：最终裁决（终局性的）§ 仲裁裁决的承认和执行第三节 不可抗力意外事故无法预见无法预防无法避免无法克服适当变更合同或解除合同二、不可抗力条款的规定：（一）性质与范围：自然力量、社会原因规定办法：（1）概括规定（2）具体规定（3）综合规定（二）法律后果及处理原则免除合同延期履行合同（三）不可抗力的通知按照国际惯例，当发生不可抗力影响合同履行时，当事人要取得免责的权利，必须及时通知另一方，并在通知中提出处理的意见，对此，公约第79条第4款明确规定：不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍

19、后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任（四） 不可抗力的证明国际贸易中，当一方援引不可抗力要求免责时，都必须向对方提交证明文件，作为发生不可抗力的证据。国外，一般由当地的商会或合法的公证机构出具我国，由中国国际贸易促进委员会或设在口岸的分会出具。（五）不可抗力条款§ 包括以下内容：§ 1对不可抗力范围的限定§ 2规定不可抗力范围的方式§ 3发生不可抗力事故后的处理方法案 例1我某进口企业按FOB条件向欧洲某厂商订购一批货物。当我方派船前往西欧指定港口接货时，正值埃及与以色列发生战争，埃及被迫关闭苏伊士运河。我

20、所派轮船只得绕道南非好望角航行，由于绕道而增加航程，致使船只延迟到达装货港口。欧洲厂商要求我方赔偿因接货船只迟到而造成的仓租和利息，我方拒绝了对方要求，因此引起争议。问题：请问欧洲厂商的要求合理？为什么？ 分 析欧洲厂商的要求不合理。因为我方所派船只迟到，是由于战争造成，这属于社会原因引起的不可抗力，是法定免责事项，对欧洲厂商提出的赔偿要求，我方可不予理睬。案 例2某年，我国A公司与英国B公司成交小麦 100公吨每公吨CFR London 400英镑，总金额为 40000英镑，交货期为当年5月9月份。签约后，A公司购货地发生水灾，于是我方以不可抗力为由，要求免除交货责任。但对方回电拒绝。问题：

21、我方要求以不可抗力免除交货的理由是否充分？分析不可抗力事由发生后，带来两种后果，解除合同与延迟履行。本例中，合同中小麦并非特定产地产品，某一产地发生水灾可以从其它产地调集，所以A无法要求免除交货义务。第二十章 FORMATION OF THE CONTRACT合 同 的 订立一、Enquiry 询盘 询盘是交易的一方为购买或销售货物而向对方提出的有关交易条件的询问。二、Offer 报盘（报价、发价） 1.发盘的定义买方或卖方向对方提出各项交易条件，并愿意按照这些条件达成交易、签订合同的一种肯定的表示。 2. 构成发盘的条件(1)表明订约意旨(2)向一个或一个以上特定人提出 (3)内容十分肯定公

22、约：商品名称、数量和价格 (4)送达受盘人3.发盘的有效期发盘的有效期是指供接受的期限(the period for acceptance)。 发盘的有效期并不是构成发盘的必要条件。但是，在实际业务中，发盘一般会规定有效期。4.对发盘有效期的规定 (1)规定最迟接受的期限 We hereby make the following offer subject to your reply reaching us on or before April 10th 2006 Beijing time: XXX(2)规定一段接受的期间 This offer is good for 3 days.5. 发盘

23、生效的时间An offer becomes effective when it reaches the offeree. 发盘到达受盘人时生效。6.发盘的撤回 (1)定义 发盘人将尚未为受盘人收到的发盘予以取消的行为。 (2)撤回的条件 公约“一项发价，即使是不可撤销的，得以撤回，如果撤回通知于发价送到被发价人之前或同时，送达被发价人。” 7.发盘的撤销(1)定义 发盘人将已经为受盘人收到的发盘予以取消的行为。 (2)撤销的条件 已为受盘人收到的发盘，如果撤销的通知在受盘人发出接受通知前送达受盘人，可予撤销。但是，在下列情况下不得撤销：发盘是以规定有效期或以其他方式表明为不可撤销的；或如受盘人

24、有理由信赖该项发盘是不可撤销的，并已本着对该发盘的信赖采取了行动。8.发盘的终止 (1)定义(2)终止的原因 发盘过期 发盘遭还盘或拒绝 发盘遭发盘人合法撤销 三、Counter-offer 还盘1.定义A reply to an offer which purports to be an acceptance but contains additions, limitations or other modification is a rejection of the offer and constitutes a counter-offer. 还盘是受盘人对发盘条件不能完全同意而对原发盘提出

25、相应的修改或表示，并以声明或行为表示愿按这些条件与对方成交、签订合同。还盘是对原发盘的否定，实质上是一个新的发盘。因此，还盘一经对方接受双方必须承担按有关条件成交并签订合同的责任。 (2) Alteration of the terms of an offer A reply to an offer with purports to be an acceptance but contains additional or different terms which do not materially alter the terms of the offer constitutes an acce

26、ptance, unless the offeror, without delay, objects orally to the discrepancy or dispatches a notice to the effect. If he does not do object, the terms of the contract are the terms of the offer with the modifications contained in the acceptanceAdditional or different terms relating, among other thin

27、gs, to the price, payment, quality and quantity of the goods, place and time of delivery, extent of one partys liability to the other or the settlement of disputes are considered to alter the terms of the offer materially四、Acceptance 接受 1.定义交易的一方无条件地同意对方在发盘或还盘中所提出的交易条件，并以声明或行为表示愿按这些条件与对方成交、签订合同。A st

28、atement made by or other conduct of the offeree indicating assent to an offer is an acceptance. Silence or inactivity does not itself amount to acceptance. A contract is concluded at the moment when an acceptance of an offer becomes effective in accordance with the provisions of this Convention. (Article 23, the Conventi