小议商业地产法律风险及预防

1、精选优质文档-倾情为你奉上小议商业地产法律风险及预防商业地产中的法律问题既有地产开发法律问题，也有商业经营法律问题，因其涉及面广、类型新颖，因而隐含的法律风险也较多。下面结合律师在商业地产法律服务中的实践经验，简要介绍几种法律风险。本文主要侧重于商铺的租赁行为。1、决策风险任何一项商业决策的作出，均为当事人主体设定了不同的权利及义务，从而产生相应的法律后果。商业决策风险贯穿于商业地产开发经营全过程，因其形成于纠纷发生前，具属于商业性决策，因而往往忽视对其法律风险进行分析，而待决策引起的纠纷形成后，再考虑法律救济，作用相对有限，不如事先预防效果明显。徐军律师建议：业主在作出重大商业决策前，能够让

2、律师提前介入，并从法律上对该决策可能出现的风险提出专业意见。2、招租风险对于一个新的商业项目而言，在前期招租过程中不建议一味追求高出租率，而应对市场定位、物业招租条件等加以分析研究后，再着手开始对外招租，以预防招租后可能出现的项目风险。例如：a商场开业期限实践中，商场开业日的确定是较为困难的，因其需要同时要兼顾各方面利益，也因此受到各种因素的限制。从出租人（以下简称业主）角度需要考虑的问题包括：预定出租率是否能够完成，工程能否顺利竣工并通过验收，租户对商铺的接收入驻是否完成，如何确保租户在开业日统一对外营业，等等。从租户角度需要考虑的问题包括：二次装修能否完成并通过验收，租户届时能否取得经营资

3、质，其他营业条件是否已具备，等等。上述情况的存在，导致开业日能否顺利开业成为商场的重大风险。实践中，徐军律师建议业主充分考虑影响开业日的各方面因素，并预留处理意外情况的期限，慎重决定开业日的暂定期限。同时，通过合同约定的方式，将商场开业日设定为业主根据商场对外营业条件自主决定并以合理方式宣布的日期，并设定租户在开业日负有对外营业的义务，如租户违反则将承担相应责任。b 商铺交付条件根据国家法律法规的规定，建筑工程通过竣工验收即可交付使用，而上海市地方条例规定预租房屋在取得大产证后方可交付。对此不同规定，徐军律师认为上海市的地方条例多从居住用途角度考虑，而未考虑商业用途的特殊性，条例规定已经滞后。

4、且实践中，多数商业地产的交付为采纳国家法律法规标准。但由于此冲突规定的存在，必需由双方在合同中预先约定双方选择适用的交付条件。c 商铺交付标准满足商业用途需要的交付标准与住宅交付标准有所区别，体现在供水供电、中央空调、电梯、消防设施等配套设施的竣工交付上，尤其是对于对餐饮或健身等业态而言，水电负荷、空调功率、隔油池、排风/排水设施以及租户的特别需求等均需在事先有明确的准备。配套设施交付后还存在使用及后期维修养护责任，也要事先考虑。考虑业主交付标准的同时，应同时对租户的二次装修做出考虑，以便于租户顺利装修，尽早对外营业。实践中，业主交付商铺的标准通常也是租期结束后租户返还商铺的标准，对此也需提前

5、加以考虑。d商铺交付期限交付期限与租金及物业费计算、租赁期限、免租期限（装修期限）、开业日等密切相关，因而具有非常重要的法律意义。设定该日期既要考虑工程进度也要考虑上述期限的关联性，同时兼顾可能发生的意外因素，而设定灵活的可操作性。实践中，针对租户恶意履约而故意逾期接收商铺的情况，需约定“视为交付完成”的概念，以明确交付期限，保证合同其他权益得以执行。d商铺单元面积测绘单元面积决定租金、物业管理费等的计算。同时，单元面积是否能够分开测绘，还会影响租赁合同的登记等其他方面。实践中，根据各地区房管局的不同操作方式，对商场分割测绘采取了不同的做法，对此需要在招租前予以了解。以建筑面积概念作为商铺的租

6、赁面积，往往会因建筑面积构成以及测绘变化而出现歧异并导致纠纷，为此建议通过双方约定的形式明确租赁面积的定义，同时，对发生交付租赁面积变化时，如何指定重新测绘机构，以及针对面积变化采取的相应费用的调整方式，也应予以提前约定。e不动产抵押商业地产具有融资功能，如决定进行不动产抵押的话，则如何处理抵押与租赁的关系，抵押与租赁的先后顺序将对抵押人（业主）、抵押权人（银行）、租户（商家）三方的权利义务关系带来什么影响，以及业主因此需要承担哪些法律义务，均需要在招租前做出考虑，并在租赁合同中作出事先约定。F其他招租中存在的风险例如政策风险、规划风险、周边商圈变化等等，因篇幅所限，无法逐一列举。徐军律师建议

7、：为预防上述招租风险，建议业主在正式对外招租前，召集工程部、租赁部、市场部、物业公司、代理公司、律师等共同分析可能出现的问题并研究解决对策、形成统一认识，然后再着手招商事项，以预防招租后出现的项目风险。值得注意的是，如忽视对项目具体情况的分析研究，仅仅依赖拥有优势条款的合同文本，并不能起到全面化解风险的作用。3、合同签约风险业主在租赁合同谈判过程中面对的是各种各样的商家，由于目前整体商业市场的不规范，如处置不当，会对将来合同的履行带来风险。例如：A “大品牌、小代理”问题“大品牌、小代理”问题是指业主希望引入的知名品牌，往往由小公司作为代理商，签约对象为小公司，但由于小公司本身注册资金很少或根

8、本属于“皮包公司”，而导致将来发生合同纠纷后，业主利益无法得以保护。这一点，在新的商业项目上存在较多，即早期招租时为了完成出租率，轻视租户的经营资质，只要有品牌代理资格即作为签约对象。该问题的存在，直接关系到合同的履行风险，业主需予以慎重。b承租主体替换新的商业项目中，有些商家需要将商铺作为公司注册地或营业地，因签约时项目尚未取得大产证，而无法通过工商部门的登记许可。该类商家往往会采取由一家已成立公司或个人作为签约主体，待新公司登记手续完成后，再由新公司替换原公司作为商铺的承租主体。上述情况，将可能出现承租权的转让、合同转让、转租等法律问题，需要事先在租赁合同中加以约定，并配合采取签署补充协议

9、、结算费用、重新签署租赁合同等方式，依法完成承租主体的替换。值得注意的是，实践中，各地区的工商部门对于在未取得大产证的商铺能否办理营业登记手续的操作方式也有所不同。c“自然人”承租主体的选择自然人可以作为承租主体。与自然人类似的主体还包括个体工商户、个人独资企业、一人有限责任公司、一般有限责任公司。实践中，上述不同的主体对于租赁合同的履行风险不同，对此，业主需要在签约时具有相应得法律意识，争取选择有利于合同履行、降低合同风险的签约对象。d 担保问题由于商业市场的不规范，在租户违约时，仅仅依靠保证金担保，业主往往无法挽回全部的经济损失。但基于行业惯例，在签约时要求资质较低的租户为履约提供其他担保

10、方式，往往无法实现。尽管如此，徐军律师仍认为业主在签约时，应对签约主体的经营资质做出评估，对于部分资质较差的租户应尝试引入其他担保机制，以分散业主的风险。同时对于保证金的性质和用途作出不利于租户的限制性规定。e恶意磋商由于商业市场竞争复杂，有些商家利用法律漏洞，采用恶意磋商的方式，即根本没有与业主订立合同的意愿，但以与业主进行谈判为借口，恶意与业主进行合同谈判，以达到损害业主或第三人利益的目的。实践中，类似问题呈增加趋势。对此，需要业主提高法律意识，避免陷入恶意磋商的陷阱中，同时业主要有证据意识，形成保留、收集证据的习惯，以依法追究恶意商家的法律责任。f商业优势问题法律的适用是与商业环境密不可

11、分的，实践中，部分大型商家或知名品牌往往会凭借其商业优势，从其自身利益角度考虑，要求业主接受相对不公平的合同条件，对此，业主应采取灵活策略，坚持合同谈判的底线，以减少风险发生。g、其他合同签约中存在的风险例如租金标准的计算、租赁用途的定义、商业保险的购买、商家经营责任承担、商场管理机构的定性、商场促销措施的性质、pos机的使用等，因篇幅所限，无法逐一列举。徐军律师建议：为预防合同签约风险，建议由律师全面介入租赁合同的签约过程，包括租赁合同的制作以及法律条款的谈判，由律师从专业角度在每个合同订立前发现并解决问题。实践中，由徐军律师提供服务的商业地产客户均采用律师签约法律服务的模式，由此所起到的降

12、低风险效果是非常明显的。4、合同履行风险租赁合同签署生效后，如何控制履约风险成为业主的重要工作。业主在租赁合同履约中可能存在的风险包括但不限于：a欠租租户欠租往往会寻找借口，例如交付房屋有瑕疵、租赁面积歧义、商场开业率较低、租金或物业管理费过高、业主不配合办理营业执照、设施设备无法使用，以及业主口头承诺未兑现等等。上述理由有些是法定的，有些是缺乏依据的。针对法定事由，业主需在租赁合同中提前加以免责约定。针对租户欠租行为，业主除了依法催讨外，还可以考虑其他的救济措施，例如停水停电等，但如何具体运用，需要律师采取相应的法律技巧。b转租业主从自身利益出发，通常约定租户不得转租。但值得注意的是，租户可

13、能会变相采取合作经营、联营等形式，将商铺交付给他人使用，租户不参与经营但却获得租金性收益，此种情况也属于转租。由于变相转租行为同样发生转租的法律后果，又因为其隐蔽性强，因而更容易给业主带来风险。实践中业主应随时保持与租户的沟通，并有意识防止此类转租的发生。c租赁合同登记租赁合同的登记首先面对的是技术问题，即商业项目中的每个商铺是否具备登记的前提条件。实践中，不同地区的房管局对商场内部分割的单元测绘存在不同做法，如独立单元无法测绘并分列室号，则在技术上无法做到每个商铺分别登记。租赁合同登记因其影响到租户能否取得物权效力并以对抗第三人，因而往往被租户所关注，但对位于出租人地位的业主，实际意义不明显

14、。业主可以根据商业项目的具体情况，选择是否登记，并在租赁合同中提前加以约定。d优先承租权从业主角度看，一个新的商业项目在租赁期限到期后，出于调整业态或增加租金的需要，业主不希望与租户续租而由其他商家承租。从租户角度看，如商业项目生意兴旺，则希望凭借优先承租权与业主进行续租。两者截然相反的角度导致了纠纷发生。实践中，类似纠纷日趋增加。且相对于优先购买权而言，由于优先承租权的法律规定更少，导致租赁双方的纠纷处理会很复杂，往往出现两败俱伤的局面。因此，需要律师结合实践经验在租赁合同中提前加以约定，采取双方约定的形式弥补法定不足的缺陷，并进而设定有利于业主的、具有操作性的条款。e解约主要指由于租户违约

15、而被业主单方解除合同的情况。面对解约纠纷时，业主如何能够依照合同或法律的规定全面保障自身的权益，是实践中较难解决的问题。由解约引发的纠纷还包括房屋添附物的处理、租户遗留物品的处理、强制撤离场地、公证机关的介入、商家注册地的注销等等。类似纠纷，在律师以往执业中拥有较多的处理经验，业主应多听取律师的意见。f其他履约中存在的风险例如优先购买权、广告牌设置、物业管理、相邻权、公共部位占用（租赁）等等，因篇幅所限，无法逐一列举。徐军律师建议：针对租赁合同履约中的纠纷，首先应提高业主自身的法律意识，并及时保留证据材料。业主一经发现履约问题，应尽快与律师进行沟通，及时听取律师的意见，防止风险及损失的扩大。5、其