论集资诈骗罪非法占有目的

1、论集资诈骗罪非法占有目的之认定近年来，伴随着我国经济的持续稳定发展，金融业也进入飞速发展时期。与 此同时，由于体制机制不完善、社会资金供需不平衡、全球性金融危机等多方面 原因影响，以集资诈骗为主的金融诈骗犯罪呈现愈演愈烈的趋势，据笔者统计， 2012年至今，上海各级检察机关共计受理报捕、起诉集资诈骗案件件 人，案件数量每年以10%以上的比例持续上升。这一时期，就笔者办理的集资诈骗案件 而言，也逐步显现出涉案人数多、涉案金额大、舆论关注度高等特点。集资诈骗罪不仅严重侵犯了国家的金融管理秩序和民众的财产权益，而且也是触发系统性金融风险的重要诱因之一，直接影响社会和谐稳定。因此，我国司法机关近年来

2、将其作为重点打击对象。我国刑法第192条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资， 数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役 中华人民共和国刑法第一百九十二条由此可见，集资诈骗罪的主观构成 要件要求行为人具有非法占有目的，换言之，非法占有目的的认定，对于集资诈 骗罪的罪与非罪，包括此罪与彼罪间的区别均具有十分重要的意义。 司法实践中， 控辩双方通常也总是围绕行为人是否具有非法占有目的来进行争论。然而，非法 占有目的作为行为人的一种心理状态，若非自行阐述，很难为外界知晓并加以认 定。基于此，司法机关通常采用推定的方法来加以具体判断，即围绕行为人自身 的经济能力、经营状况及对集资款项的后续使用等

3、多种方面予以认定，与此同时，最高人民法院也通过司法解释、会议纪要等形式对推定所要依据的基本事实进行 了明确，从而在一定程度上缓解了集资诈骗罪非法占有目的司法认定这一摆在实 务界面前的难题。然而，由于涉及该罪非法占有目的认定的司法解释缺乏系统、全面、及时的理论支撑，学术界对此多有批评之声，另一方面，尽管学术界对于 该罪非法占有目的的认定进行了一些研究，但就其本身的研究仍不够深入，如对 其内涵与外延、产生时间、认定标准的研究通常只是在讨论集资诈骗罪认定时几 笔带过而未系统阐述。恰恰这些问题，对于准确认定集资诈骗罪非法占有目的起 着至关重要的作用。有鉴于此，笔者旨在结合日常办理此类案件的经验总结和浅

4、 薄思考，对集资诈骗罪中非法占有目的的具体认定问题进行分析研究。第一章 集资诈骗罪非法占有目的之概述集资诈骗罪非法占有目的作为一个法律概念，对其正确适用的前提是要对这 一概念本身有所理解。因此，分析研究集资诈骗罪中的非法占有目的内涵与外延， 是讨论集资诈骗罪非法占有目的的认定等问题之前提。第一节 刑法意义上的“占有”和“非法占有”一、刑法中“占有”和“非法占有”的概念通说认为，集资诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，即金融管理秩序和公私财产 所有权，具有财产性 犯罪的一般特征。就该罪主观目的而言，其与其他 财产性犯 罪中的非法占有目的一样，都是由非法占有的意思表示和非法占有的客观事实构 成。故而，正确

5、理解集资诈骗罪非法占有目的的含义，首先要对刑法意义上的占 有和非法占有的相关概念有基本认识。同一法律概念，在不同的部门法体系中其内涵、性质及外延均有所不同。占 有一词亦是如此，其在民法体系中也颇有分量，故在研究 刑法意义上的占有时， 学界通常将其与民法中的占有之概念进行对比分析。孙国祥教授认为，“在理解非法占有目的时，应注意把刑法上的非法占有与民法上的占有加以区别。民法上， 占有是财产所有权的权能，是与使用、收益、处分并列的所有权四项权能之一。刑法上的非法占有，是指对所有权权能的全面破坏，虽然不能合法取得他人财产 所有权，但非法占有行为必然使所有权人的全部权能都无法行使。”孙国祥：非法占有目的

6、刍议，载南京大学法律评论 2001年春季号。刘宪权教授指 出，“刑法上的非法占有不同于民法的非法占有，刑法意义上的非法占有应该理解 为非法所有。”刘宪权、吴允锋：论金融诈骗罪的非法占有目的，载法学2001年第7期。赵秉志教授则强调“其真实含义，在于表明犯罪行为人将他人的财 物转为己有，也即自己非法行驶针对该财物的所有权，并因此排除原财物所有 人对于该财物行使所有权的可能性。也就是说，这里的非法占有应当是不 法所有的意思。”赵秉志：论金融诈骗罪的概念和构成特征，载国家检察官学院学报2001年第1期显而易见，根据通说观点，刑法意义上的占有即民法意义上的 所有，其内涵不仅有民法所有权中所包含的“占有

7、”权能，同时还包括使用、处 分、收益等权能。从近些年出现的集资诈骗等财产性案件也不难看出，行为人通 常也并非仅仅占有被害人的钱款，同时还通过各种形式行驶了使用、处分、收益 的权能。刑法意义上的占有即所有，非法占有即 非法所有。二、刑法中“占有”与“非法占有”的构成要素显然，在我国比较通行的理论下，刑法中的占有实际上就是民法上的所有， 非法占有也就是非法所有。根据主客观相统一原理，占有和非法占有的构成要素 应该同时兼顾主观要素和客观要素。换言之，占有应该是占有意思和占有实事实 的统一，而非法占有也应该是非法占有意思和非法占有事实的统一。因为“占有 即所有”，因而刑法中的占有由“所有”的意思和“所

8、有”的事实构成。前者表现 为行为人具有永久性地占有他人财物的意思。相应的，非法占有由非法“所有” 的意思和非法“所有”的事实构成。第二节 集资诈骗罪非法占有目的的界定一、我国学界关于集资诈骗罪非法占有目的的观点以我国刑法占有和非法占有的通行观点出发，我国有学者对集资诈骗罪中的非法占有目的进行了界定。主要形成了以下几种观点。第一种观点认为，集资诈骗罪中的非法占有目的，是指行为人在主观上具有将非法募集的资金据为己有的目的。这里的据为己有也称非法所有，即主观上具有获得非法募集的资金的所有权，从而永久性占有非法募集的资金的意图。5第二种观点认为，集资诈骗罪中的非法占有目的，是指犯罪人在主观上将非 法募

9、集的资金据为己有的目的。这与第一种观点是一样的。但是该观点同时指出, 这里的非法占有应从广义上加以理解。其不仅包括将非法募集到的资金的所有权 转归为自己所有，还包括将非法募集的资金置于个人或者单位控制之下，或者占 有非法募集的资金后任意挥霍、携款潜逃等，或者意图对以非法募集的资金的永 久性保持。胡康生、李福成主编：中华人民共和国刑法释义，法律岀版社1997年版，第259页；陈泽宪主编：新 刑法单位犯罪的认定与处罚，中国检察出版社 1997年版，第297页。第三种观点认为，集资诈骗罪中的非法占有目的具有两层含义：一是行为人 主观上具有非法占有募集的资金的意图；二是行为人主观上根本没有回报投资者

10、的意图。并进而指出，第二点即行为人主观上根本没有回报投资者的意图是决定 性的。在集资诈骗罪中，行为人主观上具有不给投资者任何回报而将非法募集到 的资金彻底据为己有的目的。陈甦：析集资诈骗罪罪状中的“以非法占有为目的”，载河北法学1998年第6期。二、对学界关于集资诈骗罪非法占有目的观点的评析第一种观点将集资诈骗罪中的非法占有理解为对非法募集资金的非法所有目 的，即主观上具有获得非法募集的资金的所有权，从而永久性占有非法募集的资 金的意图。这与上文提及的学界关于占有和非法占有的主流观点是保持一致的。 但是，司法实践中的有些案例，很难从行为人的客观行为判断出行为人主观上具 有非法所有的目的。比如，

11、行为人并未以虚构投资开发项目、伪造投资开发协议 书、伪造合作经营意向书等典型的、诈骗特征明显的方式实施非法集资，尽管其 对业务、业绩等方面存在一定的夸大或虚假宣传，但确实是出于企业扩大生产经 营的融资需求，且这些单位原本是合法存在且具有一定经营能力和偿还能力。其 案发原因则主要是因为生产经营亏损，单位或个人无力足额偿还投资人的投资款 项，给投资者造成巨额的财产损失。这种情况下，尽管有案例被认定为集资诈骗 罪，但是很难判断非法集资人主观上是否具有获得非法募集的资金的所有权，从 而永久性占有非法募集的资金的意图。因此，第一种观点所认定的集资诈骗罪非 法占有目的范围过于狭窄。曹子丹、候国云主编:中华

12、人民共和国刑法精释中国政法大学岀版社论集资诈骗罪中的“非法占有目的” ，载河南金融管理干部学院学报1997年版，第175页；王立志:2005年第6期。第三种观点虽然从两个层次界定集资诈骗罪的非法占有目的，但是第一个层 次“行为人主观上具有非法占有募集的资金的意图”可以说是集资诈骗罪非法占 有目的的当然含义，因而并不具有实质上的意义。换言之，只要是集资诈骗罪中 的非法占有目的，就必然是行为人主观上想要占有非法募集的资金，这是不言而 喻的。而该种观点所提及的第二层含义即“行为人主观上根本没有回报投资者的 意图”，显然也过于严格。按照该论者观点，“行为人主观上根本没有回报投资者 的意图”是指“行为人

13、主观上具有不给投资者任何回报而将非法募集到的资金彻 底据为己有的目的”，果真如此，则与司法实践中所发生的集资诈骗案件明显不符。 因为在司法实践中，绝大多数集资诈骗案件的行为人都会以高额回报为诱饵，且 在一开始均会向投资者履行实现承诺的回报，尽管其一般采用以新还旧、拆东墙 补西墙的方式偿还投资人的本金和利息，但是毕竟在客观上给投资者以回报。因 此，第三种观点将集资诈骗罪中的非法占有目的限定为“行为人主观上具有不给 投资者任何回报而将非法募集到的资金彻底据为己有的目的”过于绝对，也与集 资诈骗罪的客观实际不符。第二种观点则对集资诈骗罪中的非法占有目的进行了广义的理解。在第二种 观点看来，集资诈骗罪

14、中的非法占有目的不仅包括将非法募集到的资金的所有权 转归为自己所有，还包括将非法募集的资金置于个人或者单位控制之下，这在很 大程度上克服了第一种观点和第三种观点关于集资诈骗罪非法占有目的界定中过 于狭窄和绝对的弊端，也与集资诈骗罪个案的实际情况相符合。因而具有可取性。 但是该观点也存在一定的问题，比如，“将非法募集的资金置于个人或者单位控制 之下”是指一时控制还是永久性控制？其并没有进一步说明。又比如，该观点将 “占有非法募集的资金后任意挥霍、携款潜逃等”作为集资诈骗罪中非法占有目的的内涵之一，显然不恰当。因为，“占有非法募集的资金后任意挥霍、携款潜逃 等”充其量是行为人占有非法募集的资金后的

15、一种客观行为，尽管从这个客观行 为可以推定行为人主观上具有非法占有的意图，但是其并不等于非法占有目的本 身，也不应划入非法占有目的本身的内涵之中。三、集资诈骗罪非法占有目的之构成要素笔者认为，集资诈骗罪中的非法占有目的是指非法控制、支配非法募集的资金的目的或意思。其中，非法控制、支配非法募集到的资金的意思不仅包括非法“所有”意思，即剥夺投资者财产所有权、永久性占有投资者财物的意思，还包 括不具有永久性占有投资者财物的对财物长期支配和控制的意思。换言之，集资 诈骗罪中的非法占有包括“据为己有”和“据为控制”。因此，笔者初步赞同上述 第二种观点对集资诈骗罪非法占有目的所作的划分（即将非法募集到的资

16、金的所有权转归为自己所有和将非法募集的资金置于个人或者单位控制之下），但同时认为其在论证上需要进一步深入。第三节 对集资诈骗罪非法占有目的界定的必要性一、符合刑法中占有和非法占有的应有含义诚然，根据我国刑法学主流观点，刑法中的占有即所有，非法占有即非法所 有，因而非法占有的意思就是非法所有的意思，具体而言就是永久性占有他人财 物的意思。但是，这种对占有和非法占有的理解会带来一些实践中的难题，比如 行为人基于非法占用的意思，客观上占用了别人的财物时应当如何处理，便成为 问题。比较典型的如行为人以练习开车、游乐为目的，偷开他人机动车并将车辆 丢失。如果按照以往理论对刑法中占有和非法占有的理解，显然

17、难以将该种行为 定罪。因为以练习开车、游乐为目的，偷开机动车并将车辆丢失的，行为人对于 机动车的使用很难说是基于非法所有（即永久性地占有他人财物）的故意，特别 是机动车的丢失不是由于行为人主动丢弃而是被偷、被抢等意外因素所致。但是,基于非法占用的目的盗用他人财产，即使具有归还的意思，有时候也具有社会危 害性和刑罚当罚性。因为，判断对某种使用盗窃行为有无必要动用刑罚处罚，关 键要看其社会危害性程度是否严重。而决定这种行为的社会危害性程度的因素， 主要来自于客观方面。比如，行为人与所有者的关系（是亲戚朋友还是互不相识）， 财物的价值大小（是极为贵重之物还是廉价之物），对财物价值的损耗程度（损耗 程

18、度明显还是不明显），以及使用时间的长短，对所有者的影响等等。只有把这些 因素综合起来考虑，才能作出准确判断。刘明祥：刑法中的非法占有目的，载法学研究2000年第2期。因此，“对于极为重视使用权的财物，即 便出于短时间的擅自使用的意思， 也能成立盗窃”。张明楷：论财产罪的非法占有目的，载法商研究2005年第5期。这种情况下，如果依然坚持以 往刑法理论关于“占有即所有”的观点，对于某些社会危害性严重的使用盗窃行 为就无法规制，这显然不合理，也不符合社会发展的客观要求。因此，近来的刑法理论在论述刑法中的占有和非法占有时，便作出了较为缓 和的解释。比如有学者指出，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配

19、范围内 的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。刑法上的占有重在 事实上的支配，占有意思往往只是对认定是否占有起补充作用。张明楷：刑法学（第三版），法律出版社 2007年版，第724 725页。 “实际支配或者89101112129130 页164 页。控制是刑法占有的核心要素。” 黎宏：论财产犯中的占有，载中国法学2009年第1期。由此看来，现有刑法理论中的占有强调的是人对 财物事实上支配、管理的状态，它不是权利，而是一种客观事实。“刑法上的占有， 意味着事实上的支配，与民法上的占有相比其含义要窄，归根结底也只是一种事 实上的关系。” 日山口厚：从新判例看刑法（第二版），中国人

20、民大学出版社 2009年版，第与此相对应，刑法中占有的意思也发生了改变。“从占有意思本身 分析，一般而言，刑法上的占有意思是概括的意思，它不需要有明确完整的意思 内容，只需要潜在的，甚至是推定的意思就可以成立。至于占有人是为自己占有 还是为他人占有，是基于所有权人、用益权人的意思，还是暂时管有的意思，都 不要太过深究。只需要足以表明占有人支配、控制财物的状况即可。纵使并非以 继续为目的，也不妨碍成立刑法上的占有。” 王玉珏：刑法中的财产性质及财产控制关系研究 ，法律岀版社 2009年版，第很显然，现有刑法理论中占有的意思已经不再是“所有”意思，而是包括“所有”意思在内的对财物支配和控制的 意思

21、。因此，即使不具有永久占有他人财物的意思，但只要有对他人财物非法控 制和支配的意思，也不否定非法占有意思的存在。基于这种理解，上文提到的不 具有非法所有目的的使用盗窃行为也应当进入刑法调整的视野。刑法用语应统一和协调。如上文所述，非法占有的应然含义是指人对财物非 法的事实上的支配和控制状态，相应的，非法占有意思则是指人对财物非法的支 配和控制的意思。“同一法律中表达同一意思的词语，应当统一，这是法律文体规 范化的应有之义。” 陈兴良：刑法哲学（修订三版），中国政法大学出版社2004年版，第588页基于刑法语言统一和协调的考虑，笔者认为，这应该是我国 刑法中所有“非法占有”的基本涵义。根据我国刑

22、法第192条之规定，集资诈骗罪的成立必须具备以非法占有为目的。因此，集资诈骗罪非法占有目的中的 “占有”和“非法占有”也应该遵循上述关于占有和非法占有的一般性解释。即 集资诈骗罪中的非法占有由非法控制、支配财物的客观事实和非法控制、支配财 物的意思构成。非法控制、支配财物的意思不仅包括非法“所有”意思，还包括 不具有永久性占有他人财物的对财物长期支配和控制的意思。二、符合集资诈骗罪非法占有目的的性质在集资诈骗罪中，其故意内容为：明知自己的集资诈骗行为会发生侵害公私 财产和破坏金融秩序的危害后果，并且希望或者放任这种结果的发生。 更进一步， 集资诈骗行为人既然明知自己的行为会发生侵害公私财产和破

23、坏金融秩序之危害 后果，那么就不可能不明知是自己的什么行为会导致产生这种危害后果。法人、 其他组织或者个人，未经有权机关批准，采取虚构集资用途，以虚假的证明文件 和高回报率为诱饵，向社会公众募集资金从而骗取集资款，这种情况下，行为人 显然明知自己实施的集资诈骗行为的性质和所欲达到的目的，即显然知道自己所 实施的对集资款的非法控制、支配行为会发生侵害公私财产和破坏金融秩序的危 害后果，并且希望或者放任这种结果的发生。因此，集资诈骗罪中的非法占有目 的完全符合我国刑法中犯罪故意的一般原理，属于犯罪故意之内的主观要素，而 不属于主观的超过要素。据此，行为人在非法占有目的支配下，未经有权机关批 准，采

24、取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，向社会公众募集 资金从而骗取到集资款，也就同时非法占有了投资人的巨额钱款，实现了非法占 有的目的，非法占有目的的实现是行为的本身或附带的结果，不需要其他的行为 来附加和证明。换言之，行为人对于骗取的集资款的控制、支配就是其主观目的 的实现，而无需进一步探究可以表征行为人非法占有目的的客观行为。反之，如 果将集资诈骗罪非法占有目的定性为主观的超过要素（犯罪故意之外的主观要素） 那么在行为人使用诈骗的方法非法集资并控制、支配了集资款项后，即便最终导 致了数额较大的集资款不能归还（比如被盗等突发性原因），其非法占有的目的也 没有实现，而需要实施新的、

25、独立的行为来实现非法占有目的。但是很显然，在 这种情形下（行为人使用诈骗的方法非法集资并控制、支配了集资款项后，由于 被盗等突发性原因最终导致数额较大的集资款不能归还），已经不可能有新的、独 立的行为来表征行为人的非法占有目的，因而就无法认定行为人的非法占有目的， 进而也就无法将这种行为按集资诈骗罪处理。这种做法显然是不合理的。因此， 本文就集资诈骗罪非法占有目的之界定符合集资诈骗罪非法占有目的的性质。三、适应司法实践的现实需要实际上，将集资诈骗罪中非法占有目的的涵义确定为非法控制、支配他人财 物的目的，而不是永久性地占有他人财物的目的，更为实质性的理由是，这种解 释适应了社会的发展变化和司法

26、实践的需要。为了避免主观归罪或客观归罪，全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 规定，在司法实践中，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原 则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应 当根据案件具体情况具体分析。在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人 不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。这种原 则性的规定，其出发点是好的。但是也应当看到，对于行为人主观目的的证明， 是非常复杂的一项工作。我们知道，非法占有目的系行为人的一种内心的想法和意图，对于这种意图的探究，在行为人不主动承认的情况下只能借助于一些客观 的情形进行推定。但

27、是，推定的方式也是有局限的。局限之一表现在推定所得出 的结论允许其他事实反证。局限之二，即便是运用推定的方法，也不能保证其得 出的行为人主观目的就是客观存在的主观目的，即“推定的主观目的与客观存在 的主观目的并不是绝对等同的。” 15从这个意义上来说，要从行为人非法获取集资 款后的客观行为推定行为人是否具有永久性占有集资款的主观目的就变得非常困 难，比如，行为人“使用集资款进行违法犯罪活动”、“抽逃、转移资金、隐匿财 产，以逃避返还资金”和“隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返 还资金”或者“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规 模明显不成比例，致使集资款不能返还

28、”，均无法排除行为人归还集资款的可能性， 也就无法推出行为人主观上系永久性占有集资款的目的。为此，我国学界有人主 张取消集资诈骗罪中的非法占有目的，也有学者建议修改金融犯罪的条款，将其 规定为基本条款和加重条款两种。对于不能证明行为人非法占有目的的，适用基 本条款，而对于能够证明行为人非法占有目的的，则适用加重条款。16以往刑法非法占有观点支配下的集资诈骗罪非法占有目的认定上的困难，无疑给司法实践带 来了诸多困扰，与集资诈骗罪的严峻形势和惩治集资诈骗罪的现实需要不相适应。这种情况下，将集资诈骗罪中非法占有目的的涵义确定为非法控制、支配他 人财物（集资款）的目的，而不是永久性地占有他人财物的目的

29、，在一定程度上 降低了司法机关在集资诈骗罪非法占有目的上的证明标准，使得对集资诈骗罪的 刑法规制更为及时和有效，从而适应了司法实践的现实需要。第二章 我国现有集资诈骗罪非法占有目的认定规范之梳理集资诈骗罪非法占有目的的认定，是困扰刑法学界和司法实践多年的一个难 题。这可以从具体个案中集资诈骗罪非法占有目的之认定出现的诸多争议看出。1516陈兴良：目的犯的法理探究，载法学研究2004年第3期。 汪晓：集资诈骗罪研究，上海社会科学院 2008年硕士学位论文，第29页;许其勇:金融诈骗罪的另外，为了更好的指导司法实践，加大对集资诈骗犯罪的打击力度，我国最高司 法机关一直比较重视对集资诈骗罪非法占有目

30、的的解释。应该看到，这些司法解 释的出台，为审理集资诈骗犯罪起到了重要的指导作用。同时，这些司法解释中 关于集资诈骗罪非法占有目的认定之规定，也成为集资诈骗罪非法占有目的研究 中无法回避的一个课题。第一节 集资诈骗罪非法占有目的认定的规范依据及其评析我国司法机关在对集资诈骗罪非法占有目的的认定中，主要采用了一种推定 的方法。对此，我国于 1996 年、2001 年和 2010 年先后颁行了最高人民法院 关 于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释 （以下简称 96 解释）、全国 法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 （以下简称纪要）和最高人民法院 关 于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题

31、的解释 （以下简称解释），就 如何认定集资诈骗罪（或金融诈骗罪）中的非法占有目的问题作了规定。一、 96 解释中关于集资诈骗罪非法占有目的之规定及评析 96 解释第 3 条规定，行为人实施决定第八条规定的行为，具有下 列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集 资”：（1）携带集资款逃跑的； （2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的； （3）使 用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的； （4）具有其他欺诈行为， 拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。应该看到， 96 解释中的第一种情形即携带集资款逃跑和第二种情形即挥 霍集资款致使集资款无法返还，都可以推断

32、出行为人主观上没有归还集资款的意 图，这是没有疑问的。而从第三种情形即“使用集资款进行违法犯罪活动，致使 集资款无法返还的”能否推出行为人主观上具有非法占有的目的，则不无疑问。 对此，理论界也存在争议。比如有学者认为， “从事贩毒走私等活动，一旦集资款 被用作这样的活动就会转变为犯罪款项，案发后被国家没收也是行为人意料之中，故此也可以推定行为人主观上具有非法占有目的。”载陈兴良：当代中国刑法新境域（第二版），中国人民大学岀也有学者则认为，“行为人将 骗取来的资金从事高风险营利活动的并不能排除其在赢利之后主动归还集资款项 的可能性。否则，没有造成亏损就是一种非法占用资金的行为，如果造成亏损就 推

33、定其主观上具有非法占有目的，仅仅以造成的后果定罪，实际上就是客观 归罪。” ，载河南金融管理干部学院学报2005年第6期。笔者认为，由96解释中的第三种情形（“使用集资款进行违法犯罪 活动，致使集资款无法返还的”）能否推出行为人主观上具有非法占有目的，这一 问题还涉及到一个更为前提性的问题，即如何理解这里的非法占有目的。行为人 使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的，如果按照主流的占有即 所有，非法占有即剥夺他人财产所有权、永久性占有他人财产之理解，则很难据 此认定行为人具有非法占有的目的。因为从事违法犯罪或者高风险等活动，完全 具备归还集资款的可能性。但是，在司法解释的立场上，由“

34、使用集资款进行违 法犯罪活动，致使集资款无法返还的”是可以推出行为人主观上的非法占有目的 的。据此可以看出，96解释关于集资诈骗罪非法占有目的之认定实际上是对 传统刑法理论下非法占有目的内涵的一种突破。将非法募集的资金用于违法犯罪、 高风险活动，但是这种行为也系对资金的一种非法的、长期的控制，而如果这种 对募集到的资金的非法控制最终导致了无法返还的结果，其无论对于金融管理秩 序还是投资者的切身利益均造成了侵犯，应该依照集资诈骗罪处理。这或许便是 司法解释将“使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的”作为集资 诈骗罪非法占有目的推定基础事实的根据。从这里我们可以看出，司法解释对于 集资诈

35、骗罪非法占有目的的理解也是比较缓和的，其在一定程度上将对非法集资 款的长期占用（并最终导致集资款无法返还）纳入了集资诈骗罪非法占有目的的 内涵，这与本文关于集资诈骗罪非法占有目的之界定存在某种共通之处。因为根 据本文的观点，集资诈骗罪中的非法占有目的是指非法控制、支配非法募集的资 金的目的或意思。其中，非法控制、支配非法募集到的资金的意思不仅包括非法1718陈兴良：论金融诈骗罪主观目的的认定， 版社2007年版，第740页。王立志：论集资诈骗罪中的“非法占有目的”“所有”意思，还包括不具有永久性占有投资者财物的对财物长期支配和控制的二、纪要中关于集资诈骗罪非法占有目的之规定及评析 随着社会经济

36、的不断发展，实践中出现了集资诈骗的一些新的行为方式， 96 解释已经难以适应认定集资诈骗罪非法占有目的从而惩治集资诈骗罪的现实需 要，因此，纪要对于认定集资诈骗罪非法占有目的进行了重新规定。根据纪 要之规定，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能 归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的： （ 1）明知没有 归还能力而大量骗取资金的； （ 2）非法获取资金后逃跑的； （3）肆意挥霍骗取资 金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的； （ 5）抽逃、转移资金、隐匿财 产，以逃避返还资金的； （ 6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避 返还资金的；（

37、7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。与 96 解释相比，纪要新增了可以认定为具有非法占有目的的三种情 形，分别是：明知没有归还能力而大量骗取资金；抽逃、转移资金、隐匿财产， 以逃避返还资金和隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金。 从而使得据以推定行为人非法占有目的的基础事实更为具体和明确。其中，行为 人明知没有归还能力仍然大量骗取资金，说明行为人非法集资当时就没有归还投 资者投资的意图，也不具有回报投资者股权、债权的愿望，其非法占有目的并无 多大异议，而且，这里的非法占有目的应该是永久性占有投资者资金的目的。但 是，“抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金”和“隐匿、销毁账

38、目，或者 搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金” ，并没有排除行为人最终归还集资款的可能 性。在这种情况下，有关部门通过追踪、取证、查处等程序，完全可以将行为人 转移、隐匿的资金找回。退一步而言，即便因为行为人抽逃、转移资金、隐匿财 产，以逃避返还资金和隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资 金最终导致数额较大的资金不能归还，也并不能说明行为人非法募集到的集资在 客观上不存在，也就不能排除行为人对于非法募集到的集资具有归还的能力，只 是这个时候行为人将非法募集到的资金转移、隐匿了而已。与将非法募集到的资 金肆意挥霍从而导致非法募集的资金在客观上消失不同，通过一些手段将非法募 集到的资金

39、转移、 隐匿，很有可能的情况是该非法募集的资金在客观上依然存在， 其能否最终返还， 实际上在很大程度上取决于有关部门的追踪和查处力度。 因此， 从行为人“抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金”和“隐匿、销毁账目， 或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金”的行为中，难以判断出其主观上具有 永久性占有投资者财产的目的，更多的或许是一种长期的、非法的占用目的。这 与 96 解释规定的“使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还”和 纪要继续规定的“使用骗取的资金进行违法犯罪活动”是一样的，因为在这 些情形中，行为人对非法募集到的资金非法“所有”即永久性占有的意图很难证 明，而更多的是一种对资金

40、的非法的长期占用。而司法解释将这种对非法集资款 的长期占用解释为非法占有，显然是传统刑法理论非法占有目的涵义的一种突破， 换言之，纪要在 96 解释的基础上进一步将对非法集资款的长期占用纳入 了集资诈骗罪非法占有目的的内涵。三、解释中以非法占有为目的的集资诈骗罪详解 为加强打击非法集资犯罪，尤其是集资诈骗犯罪行为，进一步对认定非法占 有为目的的集资诈骗行为进行规范，在 96 解释以及纪要等文件发布之后， 解释进一步明确了以非法占有为目的的集资诈骗罪的行为认定。其第四条明 确规定，符合下列情形任意一条，即可认定是非法占有为目的的集资诈骗： （一） 集资资金没有用于对应生产经营活动，集资规模明显大

41、于生产经营需要，导致资 金无法返还；（二）乱用挪用集资款，导致资金无法返还； （三）携款潜逃； （四） 利用集资进行非法活动；（五）挪用转移资金，虚报财产，逃避集资款返还； （六） 通过虚假账目或者假破产逃避集资款返还； （七）大量资金去向不明，无法返还； （八）其他以非法占有为目的集资诈骗的。在解释中，进一步扩大了以非法占有为目的的集资诈骗的认定范围，与 纪要相比，认定情形又增加了两种。一种为“大量资金去向不明，以致无法 返还资金”，这一点在 96 解释中也有类似规定，因行为人的主观拒绝交代资金去向，所以非常容易就能看出，这是行为人主观上不愿意返还资金，非常明显的 非法占有为目的。但是解释中

42、的另外一条，“集资资金没有用于生产经营，资 金规模明显大于生产经营需要，导致资金不能正常返还”，这一点需要我们进一步 的推敲和分析。第一、仅仅以集资资金没有用于生产经营活动，是不能判定集资 人以非法占有为目的，永久侵占集资款的，集资资金规模明显大于生产经营需要， 也不能直接判定行为人有主观侵占目的。我们不能判定只要不是生产经营，就一 定是违法犯罪行，也就是说，即使行为人在筹集到集资款后没有用于生产经营， 也不能判定其就一定构成犯罪，如果集资人将筹集的资金用于其他一些非犯罪活 动，但是没有用于生产经营，是客观存在的。例如，行为人将筹集的资金做了其 他投资，给企业员工发放工资或者福利，借贷给第三方

43、等等。虽然这些行为也可 能导致集资款无法正常返还，但是其中的客观因素占比很高，并不一定能判定是 行为人主观不愿意返还。所以，在解释中的这一条规定，需要我们分成两个 方面来看待，一方面是集资款没有用于生产经营并不能直接判定行为人有永久占 有集资资金的主观意图，另一方面，可以判定行为人有一定的占用集资资金的主 观意图。第二，从解释中规定的集资资金没有用于生产经营，或者是集资资 金规模明显大于生产经营需要这一解释来分析，那么其隐含的另一层意思就是， 只要集资资金是用于生产经营以及资金规模与生产经营需要相符，那么即使最初 集资的目的是非法的，或者是用非法手段集资的，即使集资资金最后也不能正常 返还，也

44、不能判定行为人就存在侵占集资资金的主观意图，也不能以集资诈骗罪 来定罪。这样的话，判定行为人是否具有非法侵占集资资金的主观意图，不是从 集资的最初目的，或者是集资手段来判定的，而是根据行为人有没有将集资资金 合理、合法使用，与最初的行为无关。第三，经过以上分析可以得出，解释中关于集资资金没有用于生产经营或者是集资资金规模明显大于生产经营需求，导 致集资资金不能正常返还这一解释来看，判定行为人集资行为是以非法占有为目 的的内在含义表现为：一方面，最终能否返还集资款，是属于必要条件；另一方 面，行为人是否非法占有集资资金。从这个角度分析，解释中的这一规定其根 本在于规定了是否合理、合法使用集资款，

45、集资资金能否返还，才是判定行为人 非法占有为目的的集资诈骗犯罪的标准。也就是说， 解释比纪要和 96 解 释在判定非法占有为目的的集资诈骗罪方面，打破了传统刑法理论的束缚，在 内涵方面更具有深刻意义。第二节 认定非法占有为目的的集资诈骗罪的法理发展评析上文中，我们列举了解释中关于集资诈骗罪中非法占有目的的认定规范并 做了详细分析，由此可以看出，立法部门的每一次法律解释，都在不断深化集资 诈骗罪中有关非法占有目的的认定规范，可以看出其发展趋势基本为：在判断行 为人非法占有目的的主观意图上，可以认定的情形越来越丰富，涉及的范围也在 不断扩大；一直以来，刑法学界在判定非法占有方面都保持着一种思想，即

46、“非 法占有决定非法所有”，而解释在不断打破这一传统思想的束缚，从更广泛的 角度，更宽的层面规定和解释长期占有和非法占有这一行为，让集资诈骗罪的判 定更为严密。96 解释中，认定对集资款的非法占有只提到一种情形， 那就是“利 用集资资金从事违法行为” ，发展到纪要就拓宽为“转移集资资金、 隐瞒不报”、 “制作虚假账目，假破产”和“利用集资资金从事违法行为”和三个方面，到了 解释中，增加了导致集资资金不能返还这一要件，还增加了集资资金不用于 生产经营以及与生产经营资金需求规模不符这一项，由此可见，在认定集资诈骗 罪中关于非法占有目的的认定更为丰富、广泛和严密。但是，这里也有个问题， 那就是非法占

47、有和非法占用的关系到底是什么？集资诈骗罪中关于非法占有目的 的认定，如果行为人长期占有或者占用集资款，导致集资资金不能返还，是否可 以认定为非法占有。 我们可以看出， 这里的非法占有已经突破了刑法学中关于 “非 法占有决定非法所有”的范畴，占有目的的含义更为广泛，其中包括了长期非法 占用，而长期非法占用进一步认定为非法占有目的，也正是本文对于集资诈骗罪 中关于非法占有的认定内涵。 从这个角度讲，解释中关于非法占有目的的认定，对本文界定集资诈骗罪中关于非法占有目的有佐证的意义第三章 集资诈骗罪非法占有目的的产生时间我国法学界目前对集资诈骗罪中关于非法占有目的的研究中，关于产生时间的研究都是在认定

48、非法占有目的的时候顺带确认，没有人专门针对这一问题进行研 究。所以，本文对于该犯罪认定的产生时间研究具有非常重要的意义。第一节 针对非法占有目的产生时间的研究现状研究集资诈骗罪以及该犯罪行为中的非法占有目的，其产生时间的研究是非 常值得关注的，这个问题的意义非常重大。在研究这个问题的时候，首先要以非 法占有目的产生时间的相关研究理论为基础。然而，经过大量的查阅资料发现， 我国刑法界以及法学界关于这一问题的研究一直处于发展缓慢的状态。直到最近 几年，才有个别学者开始关注这一问题，并逐步认识到研究这一问题的价值和意 义所在。但是，大多数的人还是将精力投入到非法占有目的的研究上，而关于其 产生时间的

49、研究一直没有大的发展，投入的时间和精力也非常之少，导致这一问 题的研究一直处于滞后状态。但是，我们不可否认，关于非法占有目的产生时间 的研究在研究非法占有目的中具有重要的地位和作用。也就是说，如果要深入研 究非法占有目的，必然要对其产生时间进行深入研究，这个问题是不可避免的， 也是不可忽视的。因为，非法占有目的的产生时间，对于认定非法占有目的的有 着至关重要的作用，而且是决定性的作用。在查阅资料过程中笔者发现，人民大 学博士刘志伟的论著侵占罪研究中，曾经对非法占有目的的产生时间进行过 专门的论述，并且在研究这一问题上达到了一定深度。还有一点值得关注，曾任 浙江省高院刑事审判庭副审判长的陈增宝也

50、做过一些关于非法占有目的产生时间 的研究。虽然这些研究包含的信息量较少，但是不影响其作为本文研究的重要参 考理论。第二节 集资诈骗罪非法占有目的的形成时间一、非法占有目的之产生时间的相关概念根据陈增宝的研究，非法占有目的之产生时间是某个时间点或者某段时间的 特定点，主要针对行为人决定非法占有或者开始非法占有的时间点陈增宝：“非法占有目的的产生时间”之研究，载中国刑事法杂志2004年第2期0本文研究认为，这个定义基本是符合其内涵的，但是具体到集资诈骗罪中，要分为两个部分 去分析，一方面是行为人非法占有意图，也就是决定非法占有和控制财物，另一 方面是非法占有事实的发生，只有这两者形成统一，才是非法

51、占有目的，而且这 里的非法占有不仅包含了占有，也包含了占用，表达的是非法所有的意思。因此 这里的定义更为广泛。在集资诈骗罪中，研究非法占有目的之产生时间，不能仅 仅以试图占有、支配他人财物的决定时间点或者某个特定时间段来认定，而且也 要包含非法占用他人财物的行为决定时间以及特定的时间段。所以，在集资诈骗 罪中，所说的非法占有目的之产生时间，应该是非法所有、控制、占用他人财物 的行为决定时间点或者是特定时间段。二、非法占有目的之产生时间的相关特特征在集资诈骗罪中，要将非法占有产生时间和实际占有时间区分开来，这两者是有本质区别的。虽然这两者都与非法占有时间的问题有关。但是从概念上讲是完 全不同的。

52、非法占有产生时间是指决议占有他人财物的某个时间点；而非法占有 时间是指行为人非法占有他人财物的实际持续时间，是一个时间段的问题。按照 时间的角度分析，非法占有产生时间主要着重在决议产生时间以及决议产生所处 的时间段；而非法占有时间则主要着重于某一个时间跨度的长短。在集资诈骗罪 中，非法占有产生时间不仅有与其他非法占有产生时间的共同特征，而且也有其 特殊之处。在这一点上，法学界学者提出了很多不同意见，最为主要的就是集资 诈骗罪中，涉及到非法占有的产生时间是具有一定的暂时性的，一旦行为人主观的意图实现或者达到某一目的，这个产生时间就已经消失了 2°。因此，陈增宝对非 法占有产生时间的定义

53、虽然基本符合其内涵。但是仍然存不严密和不完善之处。所以，本文研究认为，要想认定集资诈骗罪中的非法占有产生时间，还应当将其 放在集资诈骗罪特定的环境中分析。在上文的论述中，我们已经得出，集资诈骗 最终关于非法占有的目的是行为人主观故意的，这是其根本要件，所以按照犯罪 故意的一般原理，它的产生时间也必须符合。“主观要件就是行为人犯罪故意，是 构成要件的核心，认定其犯罪故意的时间点，就是要确定其犯罪行为进行实施的 时间点，这个时间点构成了犯罪要件。”薛瑞麟：论集资诈骗罪，载政法论坛（中国政法大学学报） 林钰雄：新刑法总则，中国人民大学出版社 2009年版，第从这一点也可以看出，在集资诈骗罪中， 对于

54、非法占有目的的认定，主要还是看构成行为人犯罪要件的犯罪故意产生的时 间点，首先是诈骗，这是要件的开始，才可以认定行为人形成犯罪故意的时间起 始。这样看来，集资诈骗罪中，认定非法占有产生时间，一方面可以认定为行为 人进行诈骗集资的行为发生时，也可以认定为行为人集资诈骗的犯罪故意实施之 前。而且无论从哪个时间认定，其最关键的还是行为人的主观故意，从采用非法 手段进行集资就是非法占有目的的开始，不需要任何附加条件。一旦非法集资目 的实现，那么非法占有目的也就完成了，其产生时间也就消失，因此，这个时间 具有特殊的短暂性。第三节 集资诈骗罪非法占有目的产生时间的确定在集资诈骗犯罪中，非法占有目的决意产生

55、时间可以根据时间点不同分为三 种，一种是事前非法占有目的，第二种是事中非法占有目的，第三种是事后非法 占有目的。需要强调的是，这里所说的事前非法占有目的、事中非法占有目的和 事后非法占有目的，都是在集资诈骗中的非法筹集款项特定条件下， 与其他无关 再明确一点说就是募集到资金前、募集资金过程中已经募集到资金后三个时间段。202000年第 4期。142 页。一、募集资金前非法占有目的集资诈骗中，行为人在募集到资金之前产生非法占有目的的主观决意是很正常的事情，大多数非法占有目的的集资诈骗都属于这一种。例如发生在2003年的田成志诈骗案，行为人田成志巧立名目，谎称与他人合伙经营，并编造虚假的项目 合同

56、以及虚假合作经营合同，面向社会进行非法集资，谎称低投入高回报，诱骗 集资832.9万元，受害人达82人。公民人身权利、民主权利罪），法律出版社 2009年版，第234页。还有就是轰动一时的斯茶仙非法集资诈骗案， 行为人斯茶仙捏造公司虚假经营状况和相关数据，编造虚假项目，并通过媒体进 行虚假广告，以高额回报为由，骗取投资人信任。23陈永辉：最高法院公布四起集资诈骗犯罪典型案，载人民法院报此外，包括所有利用虚假项目、 虚假协议、虚假合伙经营合同等方式向他人非法集资的。陈永辉：最高法院公布四起集资诈骗犯罪典型案，载人民法院报这些非法集资行为表现出明显的诈骗特征，而且都具有募集资金前表现出非法占有目的

57、的性质。无论是 捏造、编造虚假协议书、虚假项目或者是合同书，都是行为人已经决意要实现非 法占有目的的动机下产生的，而这些造假行为是骗取他人信任的手段，诱骗他人 投资，实现其对他人钱财非法占有目的。这些案例中的非法占有目的就是体现了 非法支配、控制集资款的内涵。这里的非法支配和控制集资款，首先是包含了非 法所有的内涵，也就是剥夺或者侵害他人对财产的控制和所有权、将他人财物永 久据为己有；其次，这里的非法占有目的也包括了非永久性支配、控制他人财物 或者非永久据为己有的内涵。也就是说，在集资诈骗犯罪中，非法占有目的包含 了所有和控制两层意思，只要是行为人产生了所有和控制的主观意图，而且是通 过非法手

58、段进行集资，骗取他人钱财，就可以认定行为人属于非法占有目的。二、事中非法占有的目的行为人在募集资金的过程中，也会出现非法占有目的。本文研究认为，这里 有两方面的问题需要关注，首先，行为人在合法集资过程中会产生非法占有目的； 其次，行为人募集资金款项开始时，非法占有目的产生时间终止。22中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编:中国刑事审判指导案例（侵犯2009年8月6日第1版2009年8月6日第1版第一、首先要区分行为人的集资手段是否合法，如果集资手段非法，那就符 合了我国刑法192条之规定，也就是采用诈骗手段进行集资，已经可以非常明 显地看出行为人非法占有的主观意图，不再需要更多佐证判定。也就是说，如果 行为人采用了诈骗手段，就表明行为人产生了对集资资金非法支配和控制的主观 决意，根据本文之前给出的非法占有目的的相关界定，已经产生了构成非法占有 目的诈骗