律师办理建设工程法律业务操作指引(XXXX)

1、律师建立工程法律业务操作指引20072007年12月18日业务研究与职业培训会会议通过第一章 总那么1、制订目的为和促进本律师有关建立工程的诉讼和非诉讼法律业务进步律师专业业务的效劳质量和程度特别是为使年轻律师能参与建立工程法律业务上海律师协会受权建筑与房地产法律研究会在总结上海律师建立工程诉讼和非诉讼业务的经历的根底上制定本操作指引供本律师在建立工程法律业务时作参考、指引。2、概念界定本操作指引所称建立工程是指土木工程、建筑工程、线路道和设备安装工程及装修工程。发包人：具有工程发包主体资格和支付工程价款才能的当事人以及获得该当事人资格的合法继承人；承包人：被发包人承受的具有工程承包主体资格及

2、相应资质的当事人；建立工程合同：承包人进展工程建立发包人支付工程价款的承发包人双方就此到达一致的协议；分包工程： 是指总包人将其所承包的房屋建筑和政根底设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的工程；分包工程的发包人：可以将其所承包工程中的非主体、非关键性工程、专业工程及劳务作业进展分包的承包人；分包工程的承包人：承受专业工程或劳务作业的具有相应资质的当事人；建立工程分包合同：在承包人所承包的工程范围内以除地基和主体构造以外的工程工程为标的由总包人和分包人就该分包工程工程的权利义务达成一致的协议；劳务分包合同：是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务

3、分包企业完成发包人和分包人就支付劳务工资的时间、结算方式以及保证按支付的相应措施等内容以及该双方的权利义务达成一致的劳务合同。3、律师建立工程法律业务的根本原那么 针对建立工程法律事务疑难复杂对律师业务才能要求较高的特点律师建立工程业务应遵循如下原那么： 第一专业负责原那么。律师建立工程法律业务应刻苦钻研专业法律问题以具备熟悉专业的法律规定和行业特点的相应才能和程度为当事人提供准确的、负责的专业效劳。 第二忠诚守信原那么。律师建立工程法律业务应当坚持对委托人忠诚在承发包、总分包或劳务总分包双方之间信守只承受其中一方当事人委托并且在代理过程中不受任何及其他组织和个人的干预依法维护委托人的合法权益

4、和有关法律法规的正确施行。 第三勤勉尽责原那么。律师建立工程业务应根据当事人的要求并适应业务涉及法律领域多、情况复杂的特点恪尽职守勤勉敬业在委托人要求、承办律师承诺的限内完成各项详细的法律效劳。4、律师建立工程法律业务的根本要求 律师建立工程法律业务应根据与委托人签订的委托协议所设定的详细效劳内容和要求在委托权限内依约履行职责应严格执行律师协会防止利益冲突的有关规定不得损害委托人的合法权益；应保守当事人商业机和个人隐私按有关规定须向主行政案情以及已失或已解的除外。5、本操作指引的业务适用范围本操作指引主要适用于律师从事建立工程非诉讼法律效劳律师代理委托人从事建立工程招、建立工程承发包合同理、工

5、程质量和工程造价理及建立工程全过程法律效劳可参考本操作指引。律师代理委托人有关建立工程诉讼业务本操作指引也根据此类业务的详细情况作有相应的指导性操作规定同样具有参考作用。第二章 建立工程招第一节 一般规定1、提供效劳根据为维护建立工程招活动保护人、人的合法权益保证工程质量进步律师招业务法律效劳程度根据我国?法?、?建筑法?、?工程建立工程范围和规模规定?、?建筑工程设计理?、?房屋建筑和政根底设施工程施工理?、?工程建立工程勘察设计?及相关法规和解释的规定制定本章。2、适用范围律师建立工程勘察、设计、施工及其相关的法律效劳业务可参考本章内容。第二节 招 标1、是否必须的审查 根据?法?第三条的

6、规定律师承办建立工程法律效劳首先应查明委托人的责任工程是否属于必须公开的范围并据此提供有针对性的法律效劳。2、必须的工程建立工程2.1 必须进展的工程：根据?法?和计委?工程建立工程范围和规模规定?计委第3的规定：1大型根底设施、公用事业等关系社会公共利益、公众平安的工程；2全部或者部使用国有资金或者融资的工程；3使用国际组织或者外国贷款、援助资金的工程。上述三类工程包括工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建立有关的重要设备、材料等的采购如到达以下之一的必须进展： 施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； 重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在100万元人民币以上的； 勘察、设计、监

7、理等效劳的采购单项合同估算价在50万元人民币以上的；单项合同估算价低于第、项规定的但工程总额在3000万元人民币以上的。2.2 必须进展的工程范围1根据?工程建立工程范围和规模规定?规定关系社会公共利益、公众平安的根底设施工程的范围包括：煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源工程；铁路、公路、道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输工程；邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电工程；防洪、灌溉、排涝、引供水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利工程；道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下道、公共停车场等城设施工程；生态环境保护工程；其他根底设施工程。2关系社会公共利益、公众平安

8、的公用事业工程的范围包括： 供水、供电、供气、供热等政工程工程； 科技、教育、文化等工程； 体育、等工程； 卫生、社会福利等工程； 商品住宅包括经济适用住房； 其他公用事业工程。3使用国有资金工程的范围包括： 使用各级财政资金的工程； 使用纳入财政理的各种性专项建立的工程； 使用国有企业事业自有资金并且国有资产者实际拥有控制权的工程。4融资工程的范围包括： 使用发行债券所筹资金的工程； 使用对外借款或者担保所筹资金的工程； 使用政策性贷款的工程； 受权主体融资的工程；特许的融资工程。5使用国际组织或者外国资金的工程的范围包括： 使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的工程； 使用外国及其

9、机构贷款资金的工程； 使用国际组织或者外国援助资金的工程。3、可不进展施工的工程律师应注意工程有以下情形之一的经级以上地方人民建立行政主部门批准可以不进展施工： 1停建或者缓建后恢复建立的工程且承包人未发生变更的； 2施工企业自建自用的工程且该施工企业资质等级符合工程要求的； 3在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程且承包人未发生变更的； 4法律、法规、规章规定的其他情形。4、工程的条件律师应当注意工程须具备以下条件：1按照有关规定需要履行工程审批手续的已经履行审批手续； 2工程资金或者资金来源已经落实； 3施工的应有满足需要的设计及其他技术资料；4法律、法规、规章规定的其他条件。 5、自

10、行和委托律师应注意人具有编制和组织评标才能的可以自行事宜。任何和个人不得强迫其委托代理机构事宜。依法必须进展的工程人自行事宜的应当向有关行政监视部门备案。人不具有编制和组织评标才能的工程建立工程进展应当委托具有相应资格的代理机构进展。6、代理机构及其资格代理机构是依法设立、从事代理业务并提供相关效劳的社会中介组织。工程代理机构资格分为甲、乙两级。律师应注意工程代理机构可以跨、自治区、直辖承担工程代理业务。但乙级工程代理机构只能承担工程资额不含征地费、大政配套费与拆迁补偿费3000万元以下的工程代理业务。7、公开和邀请方式可分为公开和邀请。公开是指人以的方式邀请不特定的法人或者其他组织；邀请是指

11、人以邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织。律师应注意人采用公开方式的应当发布应当通过指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。人采用邀请方式的应当向三个以上具备承担工程的才能、资信良好的特定的法人或者其他组织发出邀请书。或邀请书应当载明人的名称和、工程的性质、数量、施行地点和时间以及获取的等事项。8、人对申请人的资格预审律师应提示人可以根据工程的需要对申请人进展资格预审也可以委托工程代理机构对申请人进展资格预审。实行资格预审的工程人应当在或者邀请书中载明资格预审的条件和获取资格预审的。资格预审一般应当包括资格预审申请书格式、须知以及需要申请人提供的企业资质、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的工程

12、负责人与主要技术人员的、业绩、资质证书等证明材料。经资格预审后人应当向资格预审合格的申请人发出资格预审合格书告知获取的时间、地点和并同时向资格预审不合格的申请人告知资格预审结果。在资格预审合格的申请人过多时可以由人从中选择不少于7家资格预审合格的申请人。9、1施工的人应当根据工程的特点和需要自行或者委托工程代理机构编制。律师应提示委托人特别注意中须包括以下内容： 须知包括工程概况及范围如：工程名称、占地面积、建筑面积等资格审查条件工程资金来源或者落实情况包括银行出具的资金证明标段划分工要求质量现场勘查的时间及地点、答疑和限编制要求、提交、修改、撤回的要求包括送达的截止时间报价要求有效开标的时间

13、和地点评标的和原那么等； 工程的技术要求和设计； 采用工程量的应当提供工程量； 的格式及附录； 拟签订合同的主要条款；中应包含人的施工方案、施工进度以及施工机械设备等内容的编制要求；要求人提交的其他材料。律师应提示人属于依法必须进展施工的工程人应当在发出的同时将报工程所在地的级以上地方人民建立行政主部门备案。2除了上述内容以外律师应提示人所设计的中根据需要还应当包括以下内容：的购置以及归还的原那么；已批准的工程建议书或者可行性研究；工程经济技术要求；城规划理部门确定的规划控制条件和用地红线图；可供参考的工程地质、水文地质、工程测量等建立场地勘察成果；供水、供电、供气、供热、环保、政道路等方面的

14、根底资料；涉及到的约定；条款；担保以及人的违约责任；未中标方案的补偿；11人其他特别要求。10、的修改和要求提交的时限律师应提示人对已发出的进展必要的澄清或者修改的应当在要求提交截止时间至少15日前以书面形式所有收受人并同工程所在地的级以上地方人民建立行政主部门备案。该澄清或者修改的内容为的组成部。人应当确定人编制所需要的合理时间。依法必须的工程自开场发出之日起至人提交截止之日止最短不得少于20日。第三节 投 标1、人的资格审查律师应注意施工人应当具备相应的施工企业资质并在工程业绩、技术才能、工程经理资格条件、财务状况等方面满足提出的要求。设计人应当具有与工程相适应的工程设计资质。境外设计参加

15、国内建筑工程设计的应当经、自治区、直辖人民建立行政主部门批准。律师应提示委托人对于特定的工程除了申请人必须具备相应的企业资质以外工程负责人也必须具备相应的专业资质。2、律师应提示人应当按照的要求编制对提出的本质性要求和条件作出响应。允许人提供备选标的人可以按照的要求提交替代方案并作出相应报价作备选标。律师应注意施工应当包括以下内容： 1； 2施工组织设计或者施工方案； 3报价； 4要求提供的其他材料。其中应包括拟派出的工程负责人与主要技术人员的、业绩、资质证书和拟用于完成工程的机械设备等。律师应提示人应有效利用现场勘查以及答疑这些权利获得更充分的信息及提示以便正确制作。人应当在要求提交的截止时

16、间前将封送达地点。人收到后应当向人出具标明签收人和签收时间的凭证并妥善保存。在开标前任何和个人均不得开启。人在要求提交的截止时间前可以补充、修改或者撤回已提交的。补充、修改的内容为的组成部。3、担保律师应注意人在中要求人提交担保的担保可以采用保或者保证金的方式。保证金可以使用支票、银行汇票等一般不得超过总价的2不得超过50万元。 人应当按照要求的方式和金额将保或者保证金随提交人。4、结合律师应注意两个以上法人或者其他组织可以组成一个结合体以一个人的身份共同。结合体各方均应当具备承担工程的相应才能和中要求人所具备的相对应的如：勘察、设计、施工、监理等专业资质条件。由同一专业的组成的结合体按照资质

17、等级较低确实定资质等级。结合体各方应当签订共同协议明确约定各方拟承担的工作和责任并将共同协议连同一并提交人。结合体中标的结合体各方应当共同与人签订合同就中标工程向人承担连带责任。5、人制止行为人不得互相串通报价不得排斥其他人的公平竞争损害人或者其他人的合法权益。人不得与人串通损害利益、社会公共利益或者别人的合法权益。制止人以向人或者评标会成员行贿的手段谋取中标。人不得以低于本钱的报价竞标也不得以别人名义或者以其他方式弄虚作假骗取中标。第四节 开标、评标和中标1、开标时间和地点律师应当注意审查开标应当在所确定的提交截止时间的同一时间公开进展开标地点应当为中预先确定的地点。开标应当按照以下规定进展

18、： 由人或者其推选的代表检查的封情况也可以由人委托的机构进展检查并。经确认无误后由有关工作人员当众拆封宣读人名称、价格和的其他主要内容。 人在要求提交的截止时间前收到的所有开标时都应当当众予以拆封、宣读。 开标过程应当记录并存档备查。2、无效的认定律师应注意在开标时出现以下情形之一的应当作为无效不得进入评标： 1未按照的要求予以封的； 2中的未加盖人的企业及企业法定代表人的或者企业法定代表人委托代理人没有合法、有效的委托书原件及委托代理人的； 3的关键内容字迹模糊、无法识别的； 4人未按照的要求提供保或者保证金的； 5组成结合体的未附结合体各方共同协议的。3、评标会评标由人依法组建的评标会负责

19、。律师应注意依法必须进展施工的工程其评标会由人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成成员人数为5人以上单数其中人、代理机构以外的技术、经济等方面专家不得少于成员总数的三分之二。评标会的专家成员应当由人从建立行政主部门及其他有关部门确定的专家或者工程代理机构的专家库内相关专业的专家中确定。确定专家成员一般应当采取随机抽取的方式。与人有利害关系的人不得进入相关工程的评标会。评标会成员的在中标结果确定前应当。律师参加评标会工作的本卷须知：律师要注意审核开标时间和地点的合法性、的有效性、有效是否对的本质性内容作出响应等要根据工程特殊性起草有针对性的询标提纲审核评标的合法性等。4、询标律师应注意评标会可

20、以用书面形式要求人对中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明。人应当采用书面形式进展澄清或者说明其澄清或者说明不得超出的范围或者改变的本质性内容。有以下情形之一的评标会可以要求人作出书面说明并提供相关材料：1设有标底的报价低于标底合理幅度的；2不设标底的报价明显低于其他报价有可能低于其企业本钱的。经评标会证认定该人的报价低于其企业本钱的不能推荐为中标候选人或者中标人。律师为人起草询标提纲时应注意：通过询标澄清不确定的变数和相应的责任。需要澄清的问题是招过程中尚不确定的、中标后签订承发包合同时往往又会扯皮的问题例如总包理费包括理范围和取费基价、不同年限的保修金及相应保修年限的设置、对监理的认可和配

21、合工作措施、以及假设中标将选用合同文本、如何适用等。5、评标和评标评标会应当按照确定的评标和对进展评审和比较并对评标结果签字确认；设有标底的应当参考标底。评标可以采用综合评估法、经评审的最低价法或者法律法规允许的其他评标。采用综合评估法的应当对提出的工程质量、施工工、价格、施工组织设计或者施工方案、人及工程经理业绩等能否限度地满足中规定的各项要求和评价进展评审和比较。以评分方式进展评估的对于各种评比奖项不得额外计分。 采用经评审的最低价法的应当在可以满足本质性要求的人中评审出的人但价格低于其企业本钱的除外。评标会完成评标后应当向人提出书面评标说明评标会对各的评审和比较并按照中规定的评标推荐不超

22、过3名有排序的合格的中标候选人。人根据评标会提出的书面评标和推荐的中标候选人确定中标人。使用国有资金或者融资的工程工程人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的人可以依序确定其他中标候选人为中标人。人也可以受权评标会直接确定中标人。6、确定中标人时限和条件人应当在有效截止时限30日前确定中标人。中标人的应当符合以下条件之一：1可以限度地满足中规定的各项综合评价；2可以满足的本质性要求并且经评审的；但是价格低于本钱的除外。中标人确定后人应当向中标人发出中标书并同时将中标结果所有未中标的人。中标书对人和中标人具有法律效力。7、确定中标人后向

23、建立部门的律师应注意依法必须进展施工的工程人应当自确定中标人之日起15日内向工程所在地的级以上地方人民建立行政主部门提交施工情况的书面。书面应当包括以下内容：1施工的根本情况包括施工范围、施工方式、资格审查、开评标过程和确定中标人的方式及理由等； 2相关的资料包括或者邀请书、表、资格预审、评标会的评标设有标底的应当附标底、中标人的。委托工程代理的还应当附工程施工代理委托合同。8、合同的签署人和中标人应当自中标书发出之日起30日内按照和中标人的订立书面合同；人和中标人不得再行订立背离合同本质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内中标人应当将合同送级以上工程所在地的建立行政主部门备案。 中标人不与

24、人订立合同的保证金不予退还并取消其中标资格给人造成的损失超过保证金数额的应当对超过部予以赔偿；没有提交保证金的应当对人的损失承担赔偿责任。 人无正当理由不与中标人签订合同给中标人造成损失的人应当给予赔偿。9、中标无效的情形律师应注意发生以下六种情形的中标无效：1代理机构违背?法?第50条规定应当的与活动有关的情况和资料的或者与人、人串通损害利益、社会公共利益或者别人合法权益的影响中标结果的；2根据?法?第52条规定依法必须进展的工程的人向别人透露已获取的潜在人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关的其他情况或者标底的影响中标结果的；3根据?法?第53条规定人互相串通或者与人串通的人以向人或者评

25、标会成员行贿的手段谋取中标的；4根据?法?第54条规定人以别人名义或者以其他方式弄虚作假骗取中标的；5依法必须进展的工程 人违背?法?第55条规定与人就价格、方案等本质性内容进展会谈影响中标结果的；6根据?法?第57条规定人在评标会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的依法必须进展的工程在所有被评标会否决后自行确定中标人的。依法必须进展的工程违背法律规定中标无效的应当按照?法?规定的中标条件从其余人中重新确定中标人或者按照?法?重新进展。10、可责改正的四种招行为 律师应注意发生以下四种情形的行政可以“责改正：1不或躲避。人违背法律规定对必须的工程不的将必须进展的工程化整为零或者以其他任何方式躲

26、避的根据?法?第49条规定可以“责限改正；2限制。人以不合理的条件限制或排斥潜在人的对潜在人实行歧视待遇的强迫要求人组成结合体共同的或者限制人之间竞争的根据?法?第51条规定可以“责改正；3中标后改变本质性内容。人与中标人不按照和中标人的订立合同的或者人、中标人订立背离招本质性内容的合同的根据?法?第59条规定可以“责改正；4干预招活动。任何违背法律规定限制或者排斥本地区本系统以外的法人或者其他组织参加的为人指定代理机构强迫人委托代理机构事宜的或者以其他方式干预活动的根据?法?第62条规定可以“责改正。11、应当重新的情形 律师要注意发生以下两种情形的应当重新：1根据?法?第28条规定：人少于

27、法定人数；2根据?法?第42条规定：所有均被否决。 12、律师在建立工程过程中可承担的业务内容 12.1作为方的代理人律师可从事两方面的工作：(1)保证委托人工作的合法性。主要是审查委托人向方提交的书及其它、资料保证这些、资料的合法性与性以防止其内容或形式上的不合法而导致废标的产生。 (2)监视方的工作。主要是： 审查。内容上审其是否公平、合理尤其是方提出的特殊 要求；文字上审其是否清楚达意有无歧义之处；形式上审其是否符合法定要件。最终协助委托人作出是否即是否向对方发出具法律拘谨力的要约的决策； 监视方的、开标、议标、评标、决标工作是否按法定程序和间开展。假设否可代理委托人向方提出或异议甚至向

28、方的上级行政主部门投诉； 中标后为招双方签订的工程承发包合同把关并在以后可能程序的争议中代理委托人解决问题。12.2 作为方的代理人律师可从事：(1)招备间律师一要为活动是否具备法定要件出具法律书防止整个活动自始无效从而产生不堪后果；二要参与草拟或审查包括“人须知、合同条件、协议书等等。(2)招过程中律师一要保证整个过程是按照法定程序且在法定间内进展二要在审查投保人的实际资质状况及的根底上向方出具法律供其作决标参考确保最终的中标者在法律上符合要求即在工程建立方面具备合法的缔约才能。(3)决标后律师一要草拟并审查招双方之间的工程承、发包合同二要处理双方在合同履行过程生的争议及方因此工程而与第三方

29、发生的纠纷。第三章 建立工程承发包合同理第一节 一般规定1、提供效劳根据为依法维护发包人、承包人及相关第三人的合法权益进步律师承办建立工程承发包合同理业务的效劳质量根据?建筑法?、?合同法?及其解释、?人民审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?、?房屋建筑和政根底设施工程施工分包理?、?外商建筑业企业理规定?、?上海外地施工企业进沪施工理暂行规定?、?上海建筑理?、?上海建立工程承发包理?及其他有关规定制定本章供本律师建立工程承发包合同理业务作参考。2、适用范围律师本行政区域内建立工程勘察、设计、施工工程的法律效劳可参考本章内容。 第二节 调查与审查1、建筑工程施工容许证内容审查根据

30、?建筑法?第7条及?建筑工程施工容许理?第2条除了工程额在万元以下或者建筑面积在平方米以下的建筑工程外获得建筑工程施工容许证是建立工程开工的前提条件。律师在审查施工容许证时应当注意审查以下内容：1施工容许证上的工程名称、地点、规模等内容是否与依法签订的建立工程施工承包合同相一致；2发包人有无为了躲避申领施工容许证而成心将应申领施工容许证的工程工程分解为假设干限额为工程额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的工程工程；3是否存在自领取施工容许证之日起超过三个月不开工又不申请延或者超过六个月不开工的情形；4发包人有无在中止施工满一年的工程恢复施工前报发证核验施工容许证。 2、发包人发包资格

31、审查律师应当注意审查以下内容：1有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织；2有无与建立工程相适应的资金或者资金来源；3有无与建立工程理相适应的专业技术人员和理人员假设不具备的是否委托有相应资质的承发包代理机构代理发包；4初步设计方案是否已获批准；5建立工程是否已列入年度建立方案；6是否具备满足施工需要的施工图纸以及有关技术资料；7发包人有无存在不良记录。 3、承包人从业资质与资格审查。?建筑法?第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察、设计和工程监理按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件划分为不同的资质等级经资质审查合格获得相应等级的资质证书前方可在

32、其资质等级容许的范围内从事建筑活动。律师应当注意审查承包人资质证书所容许的业务范围与其承包或分包的工程业务是否一致。4、分包工程的承包人从业资质与资格审查律师应当注意审查分包工程的承包人资质证书所容许的业务范围与其承包的分包工程业务是否一致、分包工程的承包人是否为个人。5、外商建筑企业从业资质与资格审查律师应当注意审查以下内容：1有无依法获得对外贸易经济行政主部门颁发的外商企业批准证书；2有无在工商行政理总或者其受权的地方工商行政理注册登记；3有无获得建立行政主部门颁发的建筑企业资质证书；4中外合资、合作经营建筑企业有无超越其资质证书所容许的业务范围承接施工任务；5外资建筑企业有无超越其资质证

33、书所容许的以下范围承接施工任务：全部由外国、外国赠款、外国及赠款建立的工程；由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进展的国际授予的建立工程；外资等于或者超过50的中外结合建立工程；及外资少于50但因技术困难而不能由中国建筑企业施行经、自治区、直辖人民建立行政主部门批准的中外结合建立工程；由中国但因技术困难而不能由中国建筑企业施行的建立工程经、自治区、直辖人民建立行政主部门批准可以由中外建筑企业结合承揽。第三节 建立工程承发包合同1、合同的签订建立工程合同是承包人进展工程建立发包人支付价款的合同。建立工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。在此仅仅讨工程施工合同。律师应提示委托人应当采用书面形式签订

34、建立工程承发包合同；对于实行发包的建立工程其承发包合同的主要条款内容应当与、书和中标书的主要内容相一致承发包双方签订了建立工程合同后不应该再签订与合同本质性内容相违犯的补充协议。2、合同的主要内容律师应提示委托人可以根据公布的有关合同示范文本拟定建立工程承发包合同专用条款并特别注意以下条款：1工程名称、地点、范围和内容；2工包括整体工程的开、开工工以及中间交付工程的开、开工工；3工程质量保修及保修条件；4工程造价；5工程验收及工程价款的支付、结算方式、支付方式；6设计及概算、技术资料的提供日及提供方式；7材料的供应及材料进场限；8工程变更；9违约、索赔和争议；10当事人约定的其他事项。律师应提

35、示假设涉及到使用国际组织或者外国资金的工程可能会被要求采用FIDIC条款其他类型的建立工程工程也可以参照FIDIC条款起草并签署相关的合同文本。3、发包人的主要义务支付工程款是发包人的法定义务发包人应按照承发包合同的约定按时支付工程款。应按时支付的工程款包括承发包合同有约定的预付款备料款、进度款和结算款以及已符合合同约定条件应当返还的质量保证金、履约保证金和保修金等款项。律师可合理提示发包人履行以下主要责任义务：1做好施工前的准备工作；2按照约定的分工及时向承包人提供各种材料和设备；3解决施工中的有关问题组织工程开工验收；4承受开工工程并按约定支付工程价款。4、承包人的主要义务律师可合理提示承

36、包人履行以下主要义务：1做好施工前的准备工作按开工、确保工程质量施工不得安排未获得有关特殊工种考核合格证明的作业人员从事特殊工种作业。；2承受发包人的必要监视；3承包人应当按照约定的限完成工程建立；4对建立的工程负瑕疵担保责任。5、合同解除承发包合同一经签订双方均应严格履行。定事由或合同有关的约定未经双方协商一致承发包双方的任何一方不得变更或解除合同。律师应根据合同有关约定及法律有关规定提示委托人可解除合同的情形。5.1发包人可恳求解除合同的情形有：1因承包人的原因致使已经完成的建立工程质量不合格在发包人提出的合理限内承包人回绝修复的；2工程主体构造验收或者工程开工验收不合格且承包人回绝修复或

37、者无法修复的； 3承包人在合同约定的工内未完工在发包人催告的合理限内仍未完工的；4承包人以自己的行为表示不再继续施工的；5建立工程开工前承包人转包、分包建立工程的。5.2 承包人解除合同的情形有：1发包人未按支付工程款造成违约且符合承包合同中约定的承包人有权单方面解除合同的条件；2发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强迫性；3不履行约定的其他协助义务致使承包人无法施工的。发包人有上列情形且致使承包人无法施工在催告的合理限内发包人仍未加履行的承包人可解除合同。5.3 承发包合同解除后工程款的结算合同解除后已完工程经历收合格的发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款；已完工程验收

38、不合格的但修复后合格的修复费用由承包人承担；建立工程开工验收不合格的且无法修复发包人可恳求返还已经支付给承包人的工程款。5.4律师在主张解除合同时应告知委托人注意以下事项：1行使解除权应当书面对方；2未在法定或约定的限内行使解除权的该权利消灭；3没有法定或约定解除权行使限的经对方催告在合理限内不行使的该权利消灭；4合同解除后不影响合同中结算和清算条款的效力；5律师应提示委托人在合同解除后还应当履行、协助、移交、等后契约义务。6、合同无效6.1 具有以下情形之一的应当认定建立工程施工合同违背法律强迫性规定：1承包人未获得资质证书或超越资质等级的；2没有资质的实际施工人借用具有法定资质的建立施工企

39、业名义的；3法规定必须而未或中标无效的；4承包人转包、分包建立工程。6.2 律师可提示委托人注意以下情形：1在合同无效的情况下根据工程验收是否合格将导致不同的处理果：建立工程开工验收合格的承包人可恳求参照合同约定支付工程价款；建立工程开工验收不合格但修复后合格的修复费用由承包人承担；建立工程开工验收不合格且无法修复的发包人可恳求返还已经支付给承包人的工程款。2建立工程不合格的发包人及承包人按照过错程度承担承包人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失。3对承包人转包、分包建立工程获得的利益、出借法定资质的 建立施工企业因出借行为获得的利益、没有资质的实际施工人借用资质签订合

40、同获得的利益由人民采取民事制裁措施予以收缴。7、无效合同的效力补正承包人超越资质等级容许的业务范围签订建立工程施工合同在建立工程开工前获得相应资质等级应当认定建立工程施工合同有效。8、垫资条款的效力及处理原那么承、发包人在建立工程施工合同中约定的承包人不要求发包人先支付工程款或支付部工程款而是利用自有资金先进场进展施工待工程施工到一定阶段或者工程全部完工后由发包人支付垫付工程款的条款应当认定有效。律师可提示委托人注意以下情形：1承、发包双方有无约定垫资本金及利息将导致不同的处理结果：仅对垫资本金有约定对利息没有约定承包人不得恳求发包人支付利息；对垫资没有约定的按照工程欠款处理。2承、发包双方可

41、以约定垫资的利息计算但双方约定的垫资利息计算高于中国人民银行发布的同同类贷款利率的部无效。9、违约责任的约定律师可根据拟签订的合同合理提示发包人不按约支付预付款、进度款、开工结算价款的法律后果。律师可根据拟签订的合同合理提示承包人发生工程质量达不到合同约定的质量、不能按合同约定的开工日或工程师同意延的工开工等情况时所产生的相应法律后果。10、不可抗力的情形建立工程合同履行过程中的不可抗力是指承、发包双方在签约时不可预见、不可防止并不能克制的客观情况。发生不可抗力的情况后承包方应迅速采取保护措施以尽力减少损失并在最短限内发包方损失情况。如因承包方未及时采取有关的保护措施或未履行尽快的义务致使损失

42、扩大的承包方对扩大的损失承担责任。律师可根据拟签订的合同合理提示委托人在发生不可抗力不能履行合同时应当及时书面另一方并在不可抗力完毕后及时提供证明。第四节 分包、施工分包与劳务分包1、自行完成与分包 1自行完成指承包方以自己的理人员和拥有所有权或使用权的机械、设备完成工程。2分包承包人可以按照承发包合同的约定或者经发包人书面同意将承包工程中的部工程分包给有资质的其它；有特殊资质要求的分部项工程如承包人本身不具备此特殊资质承包人必须将此分部项工程分包给具有相应资质的其它。施工分包又分为专业工程分包和劳务作业分包。分包工程发包人应当设立工程理机构组织理所承包工程的施工活动。其中工程负责人、技术负责

43、人、工程核算负责人、质量理人员、平安理人员必须是发包人本的人员。上述本人员是指与发包人有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会关系的人员。实行建立工程施工总承包的建立工程的主体构造必须由施工总承包方自行完成。主体构造指可以满足工程所要求的功能和性能在合理使用限内平安、耐久地承受内外各种作用的由不同建筑材料制成的各种承重构件互相连成一定形状的组合体。律师应该提醒委托人注意分包的范围防止转包和分包等情形的出现。2、专业工程分包专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。律师应提示委托人专业工程分包除合同有约定外必须经发包人认可。专业分包工程承

44、包人必须自行完成所承包的工程。承包方承包建立工程的勘察、设计、施工工程的可以将部工程分包给具有相应资质的其他。分包工程以最小标的为限。在建立工程勘察、设计工程中单项工程为最小标的；建立工程施工工程中工程为最小标的。单项工程：指建立工程中由假设干工程组成有设计、建成后能发挥功能效益的工程。工程：指单项工程中单独设计、可以组织施工的工程。3、发包人指定分包律师应提示委托人在分包工程中任何和个人不得对依法施行的分包活动进展干预。4、劳务作业分包劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。律师应提示委托人对于劳务作业分包承发包人应通过劳务合同约定

45、。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。律师可合理告知委托人劳务作业分包与工程转包、分包的区别委托人不得以总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业局部包给具有相应资质的企业或者其他为由主张劳务作业分包合同无效。5、分包工程发包人的责任律师应提示委托人有关分包工程发包人应完成以下责任：1在订立分包合同后7个工作日内将合同报送工程所在地级以上人民建立行政主部门备案；2分包合同发生重大变更应在变更后7个工作日内将变更内容送原备案备案；3应当设立工程理机构组织理所承包工程的施工活动；4按照分包合同的约定履行义务。6、分包工程承包人的责任律师应提示分包工程承包人应按合同约定就工程质量、工对分包工程发包人

46、负责。7、制止转包的情形7.1 工程转包是指承包方违背?建筑法?的规定不行使理职能将所承包的工程转给别人承包的行为。有以下行为之一的视为转包：1承包方将其承包的全部工程转给别人承包的；2承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义转给别人承包的；3承包方将主体构造工程转给别人承包的；4承包方将工程分包给不具备相应资质条件的的；5分包将其承包的工程再行分包的。7.2 律师应提示委托人注意以下情形：1承包人是否将其承包的全部工程发包给别人；2承包人是否将其承包的全部工程肢解后以分包名义分别发包给别人；3分包工程发包人是否将工程分包后未在施工现场设立工程理机构和派驻相应人员或未对该工程的施工活动进展组织

47、理的。8、分包的情形律师应提示委托人注意以下分包情形：1分包工程发包人将专业施工工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；2施工总承包合同中未有约定又未经建立认可分包工程发包人将承包工程中的部专业工程分包给别人的。第五节 工延误1、工程开、开工日确实定律师应合理提示委托人合同对开、开工日有约定的从其约定。合同没有约定的开工日可以发包人出具的开工书日为准开工日可以承包人送交开工验收的日为准；假设发包人要修改的那么以承包人修改后提请发包人验收的日为开工日。2、导致工顺延的情形律师应根据合同的约定提示承包人注意以下情形并及时做好书面记录：1发包人未按约提供图纸及开工条件；2发包人未

48、能按约支付工程预付款、进度款致使施工不能正常进展；3发包人指定的代表以下称指定代表未按约定提供所需指、批准等致使施工不能正常进展；4设计变更和工程量增加；5一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；6不可抗力；7隐蔽工程在隐蔽前承包人发包人检查发包人没有及时检查；8发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地等。3、工程顺延的催告义务发包人违背合同法第二百七十八条、二百八十三条和二百八十四条规定承包人应当书面催揭发包人在合理限内履行义务。发包人在合理限内没有履行义务承包人有权要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工等损失并相应顺延工。律师可合理提示承包人在发生工程顺应当及时书面告

49、知发包人或指定代表。4、停工间确实定经承包人催揭发包人在合理限内没有履行义务停工时间从催告之日起算至停工原因消除之日止。律师可合理提示委托人暂停和恢复施工都应当以书面的形式提出。第六节 工程款确实认与支付 工程款确实认与支付详见第五章 1、工程预付款的支付律师可依约合理提示承包人应得到预付工程款的时间；对发包人不按约定预付款承包人可以书面方式催揭发包人仍不支付的承包人可暂停开工并要求发包人承担违约责任。2、工程进度款的支付律师可合理提示承包人在合同约定的时间内向发包人提交已完工作量的并催促发包人按合同约定确定并支付工程进度款。律师可合理提示发包人计量工程量的时间以及不及时计量可能的后果。3、开

50、工结算确实认与支付 建立工程施工合同约定发包人收到开工结算后在约定的限内不予答复视为认可开工结算条件承包人可主张按照开工结算作为结算根据。律师应提示承包人应当依约尽早提交开工结算。律师应提示发包人应当在收到开工结算后的合理时间内予以答复假设有异议可一并提出合同另有约定限的除外。律师可合理提示发包人计量工程量的时间以及不及时计量可能的后果。4、延迟支付工程款的责任律师应提示承包人发包人延支付工程款的可以依约要求发包人承担延付款利息、并依约停顿工程施工并解除合同。利息从约定付款日之次日起按照中国人民银行发布的同固定资产贷款利率计算。合同没有约定付款时间或者按照合同约定难以确定工程拖欠工程款的利息自

51、工程交付之次日起算。5、“黑白合同的工程款结算确实认律师应提示委托人就同一建立工程签订两份不同版本的合同其中一份是备案的中标合同另一份是在工程价款、工程质量或工程限等本质性内容方面与备案的中标合同不一致的合同应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。6、固定价款结算确实认固定价款合同是指承发包人双方在订立合同时已对工程价款结算作出确认不盈亏、不实际工程量多少均无须另行结算只要合同履行完毕发包人就应该无条件按合同约定的固定价款予以支付。律师应提示委托人对于约定按照固定价款结算工程价款无须经过鉴定确定工程价款。7、工程款利息的计算律师可合理提示委托人在计算欠付工程款利息时欠付工程价款的本金数额应当

52、详细明确；对于欠付工程价款的利息计付有约定的按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同同类贷款利率计算。8、工程款利息的起算时间律师可合理提示承包人对于工程价款利息的起算时间应从应付工程价款之日计付。假设对付款时间没有约定或者约定不明确的以下时间视为应付款时间：（1） 建立工程已实际交付的为交付之日；（2） 建立工程没有交付的为提交开工结算之日；（3） 建立工程未交付工程价款也未结算的为起诉之日。第七节 工程材料设备的供应1、发包人指定材料设备律师可以提醒发包人：按照合同约定建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包采购的发包人不得指定承包人购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定消费

53、厂、供应商。2、发包人供应材料设备律师应该提醒发包人须按照合同约定的时间向承包人供应由发包人供应的材料设备并应对其供应材料设备的质量负责。 3、承包人采购的材料设备律师应该提醒承包人：由其采购的材料设备发包人不得指定消费厂或供应商。第八节 工程担保与1、承包人履约保律师可以提醒承包人按照合同约定提供履约保履约保形式约定不明的承包人宜提供母保证或银行保而不宜提供保证金。律师可以提醒发包人依约在承包人提供履约保前拒付工程款。2、工程律师可建议发包人自行投保建筑工程或者安装工程一切险通常发包人也可通过或会谈统一指定人以获得较为全面的保障。律师可以提醒承包人应为从事危险作业的从业人员意外伤害以及按照上

54、海的规定购置建筑施工企业外来从业人员综合。第九节 工程质量与验收工程质量与验收有关内容详见第四章1、隐蔽工程验收律师应提示承包人在发包人接到后未及时对隐蔽工程进展验收时不仅可以顺延工而且有权要求发包人赔偿停工、窝工等损失。2、工程开工验收律师可合理提示承包人在合同中约定发包人在收到开工验收后28天内组织验收并在验收后14天内给予认可或提出修改。逾不组织验收或不提出修改的可视为对开工验收的认可。3、未经历收擅自使用的后果律师可合理提示发包人在工程未经历收合格擅自使用的不得就使用部的工程质量不符合约定和由此造成的人员、财产损失要求承包人赔偿。但在合理使用寿命内承包人仍必须确保地基根底工程和主体构造质量并承担民事责任。4、实际开工时间确实定律师可合理提示委托人当双方对建立工程实际开工日有争议时应按照以下情形分别处理：（1） 建立工程经开工验收合格的以开工验收