遗产分割中归扣法律制度研究

1、遗产分割中归扣法律制度研究关键词：归扣/特种赠与/应继份/一起继承内容提要：遗产分割中的归扣制度,是继承开始前继承人从被继承人处所受让之特种赠与，应从其应继份中予以扣除之制度。归扣制度为大多数国家尤其是大陆法系国家继承立法所明文规定。我国现行继承法无此制度，但民间从来有此风俗,应予承认。由学者起草的两个民法典草案虽对归扣制度设有明文，但均未规定扣还。Abstract:Deductionistodeducespecialgiftfromtheheritageshareoftheheir.Deductionisaestablishedruleinheritagelawsofmajoritycoun

2、tries.Thereisnosucharuleinourcountry,butthereexistssuchtraditionalcustomaryhabits.Inordertobeequitableamonghiers,itisnecessarytohavethisprovisioninheritagelegislation.Keywords:deduction；specialgift；heritableshare；coinheritance归扣乃现代继承法中之重要制度，1系指在遗产分割中将继承人己于被继承人一辈子前所受之特种赠与归入现存遗产，并于其应继份中加以扣除之制度。2简而言之，归

3、扣确实是归入且扣除。归扣制度因此打破了遗产须是死者身后财产之限制，扩张了实质意义遗产之范围,对保护一起继承中一起继承人世遗产分割之公平合理，颇具实义。我国民间长期存在父母生前将重要财产在要紧继承人之间分派，父母死亡后已分得财产的继承人就不能或应该少分遗产的风俗,此种风俗究其实质乃归扣制度。3中华民国民法对此规定以明文，4而我国现行继承法却未予规定，显属法律漏洞。本文拟就典型大陆法系国家继承立法中遗产归扣制度比较分析基础上，对我国以后民法典继承编提出立法建议。一、归扣制度之历史沿革及立法例(一)历史沿革归扣制度最先可追溯至古巴比伦的汉谟拉比法典，该法典第183条规定：“倘父给予其妾所生之女以嫁妆

4、,并为之择配,立有盖章的文书,那么父死以后，她不得再从父之家产中取得其份额。”5此条规定折射出人类社会最先的归扣法律思想，其后罗马法中的财产合算(collatio)承继之。财产合算是一种表现着古老衡平理念的法律制度，其最初乃针对离开父权之子女而设,离开父权之人,其己再也不受家父权之支配,故其所得归于己。假设离开父权人参与继承,实质上他所继承的财产中包括了他权人的所得，显属不公。有鉴于此，“当由于离开父权人的参与而使处于父权之下的人蒙受不利时，便要求离开父权者将自己取得摆脱后取得的财产并入父亲的遗产，以便在一起继承人世平等加以分派。”6裁判官由此设立了强制离开家父权人将自己的财产提交出来，一起作

5、为继承标的的财产合算制度，7系“离开父权人的归扣”(Collatiobonorumemancipati)。随后，罗马裁判官又引入了嫁资归扣(Collatiodotis),至查士丁尼时期又确立了卑亲属归扣(Collatiodescendentis),8以此实现未离开父权者与离开父权者间之平等。由于归扣制度在一起继承人世的遗产分派上很是公平合理,遂近现代以来除少数国家如墨西哥、丹麦、挪威未规定归扣制度外，多数国家均有此制度之规定,但与罗马法的立法目的不同，现代归扣制度成为一项基于对死者生前意愿之法律推定，即从法律上推定被继承人不希望给与某继承人以专门的恩惠，正因如此,归扣必需尊重死者的意愿,如其明

6、确表示归扣的范围，和反对进行归扣，那么必需尊重死者的意愿。有学者因此谓现代法上归扣制度是法律对公平和对死者意愿尊重相结合之产物，充分表现继承事务由个人本位向社会本位之转变。9(二)立法例罗马法上创建归扣制度在于保护一起继承人世利益之平稳，让死者的财产在一起继承人中取得公平而合理的分派，从而达到稳固社会秩序的目的。现代归扣制度虽肇端于罗马法但与罗马法的立法目的不同，它是一项法律对死者生前意愿推定。近乎所有的大陆法系国家都对归扣制度加以规定。法国民法典第843条规定：“任何继承人，即便是有限责任继承人在参与继承时均应向其他一起继承人返还其因死者生前赠与而直接或间同意领的全数财产，除在向其赠与时即已

7、明确此种财产属于其应继份之外的专门利益或那时就明确是免于返还的财产外,继承人不得留置死者向其赠与的财产。”魁北克民法典第867条规定：”为了进行分割,各一起继承人仅需向遗产财团返还依照赠与或明示附返还义务的遗言自被继承人处取得的财产。”路易斯安那州民法典第1228条规定："成为其父母或其他长辈的继承人的子女或孙子女,应直接或间接将其因生前赠与行为取得的财产与遗产混淆,而且,除非该赠与财产或遗赠被明示优先于其他一起继承人，不然该子女或孙子女不得主张对长辈遗产的继承权。”阿根廷民法典第3476条规定：“对赠与人享有法定继承权的必耍继承人若是取得生前赠与,仅意味着其遗产份额取得预支。”第3

8、477条规定：“直系尊血亲和直系卑血亲,不管是婚内的仍是自然的,也不问是附清单利益仍是未附清单利益而承认遗产，均应将死者生前赠与的财产价值汇合于遗产整体当中。此等赠与财产不管是不是处于该继承人的权利之下,均应在继承开始之时计算其价值。”另外，“台湾地域民法典”第1173条，日本民法典第903条、德国民法典第2050条、意大利民法典第737条、奥地利民法典第788条、792条、瑞士民法典第626条、“澳门民法典”第1945条均对归扣制度规定以明文。二、归扣之主客体及实行方式（一）归扣的主体1 .归扣权利人。关于归扣权利人的范围，台湾地域学者间有三种不同的观点。一种观点以为，“得请求归扣之权利人,

9、系不受生前特种赠与之其他一起继承人。”10“得请求扣除之权利人为其他一起继承人。抛弃继承权之人及受遗赠人遗产债权人均无此请求权。”11另一种观点以为，“只若是同一继承顺序上之继承人（包括代位继承人），而未受特种赠与或受特种赠与较少者，皆为归扣权利人。”12还有一种观点以为，“归扣权利人不限于不受特种赠与之其他一起继承人,亦不限于受特种赠与较少之其他一起继承人，只要有人受特种赠与,其他一起继承人不管其是不是受有特种赠与，亦不问其所受特种赠与价额多寡,均为归扣权利人。假设全部一起继承人均受有特种赠与,那么全部一起继承人皆为归扣义务人,亦皆为归扣权利人。”笔者亦持此观点,如假设将归扣权利人限定为不受

10、生前特种赠与之其他一起继承人，那么无法说明全部一起继承人均受有特种赠与（尤其是各一起继承人所受之赠与价额不等）之情形。132 .归扣义务人。归扣义务人系受专门赠与之继承人。14然是不是受特种赠与之所有继承人均应为归扣义务人？或言之归扣义务人之范围为何，颇具争议。有学者以为，“归扣义务人为继承关系的继承人（包括限定继承），但不及于抛弃继承人。”15也有学者以为，“扣除义务人以承认继承或通过抛弃期间而未为抛弃之继承人为限。”16“抛弃继承权之人，纵令受有特种赠与，亦不负归扣义务，因其与继承不发生关系J17还有学者以为，“扣减义务人承认继承的继承人,抛弃继承或丧失继承权人都不该该算扣减义务人J在立法

11、例上,法国、日本将所有受赠与的继承人，乃至受遗赠人均纳入归扣义务人之列；在德国、瑞士等国那么将归扣义务人限于直系卑亲属。依余所见，抛弃继承权人、丧失继承权人得为归扣义务人。兹述理由如下:第一，抛弃继承权人因其无继承权,固然无应继份,更无所谓从应继份归扣可言。在此意义上，抛弃继承权人的确不宜为归扣义务人。然现代继承多数为限定继承,继承人可不能因承认继承而受固有财产损失。或言之,继承人可不能因承认继承而蒙受财产上之不利益。假设被继承人之消极遗产超过其踊跃遗产,那么若是不认抛弃继承人为归扣义务人,实有害于被继承人之债权人。且容易致使被继承人一辈子前与抛弃继承权人为通谋而逃躲债务，18或进而促使受有特

12、种赠与之继承人为继承权之抛弃。因此，”为保护其他一起继承人之公平,也为贯彻生前特种赠与乃属应继份预付之立法意旨，宜解为抛弃继承之人虽无应继份可扣除,但应将其所受特种赠与价额返还于其他继承人。至于其负返还义务之依照,乃基于不妥得利。"19第二，丧失继承权乃因继承人对被继承人或其他继承人有非法或不道德性为,而依法剥夺其继承人资格，使其丧失继承权。假设因非法或不道德性为而丧失继承权之继承人不为归扣义务人,实与剥夺继承权之立法目的相悖。20（二）归扣的客体归扣的客体亦即归扣之标的物，对此，各国民法规定有三种立法例：第一,凡被继承人一辈子前给予继承人的赠与均应归扣，但被继承人有相反之表示者除外

13、。如法国、意大利。第二，应予归扣的客体范围仅限于特种赠与。21如德国、瑞士和我国台湾地域。第三，应予归扣之标的除特种赠与外，遗赠亦在归扣之列。如日本民法。依余所见，为正确确信归扣客体范围，必需坚持以下原那么：第一，坚持被继承人一辈子前意愿优先原那么。22依照这一原那么，不仅被继承人一辈子前能够明确表示免去归扣的范围，23而且不该该扩大归扣的范围，以避免严峻限制被继承人的生前处分财产的自由。24第二,遵循传统适应及现实国情。这一问题也与尊重被继承人的生前意愿原那么相关联，也确实是归扣客体范围必需与哪些行为可被视为被继承人对身后遗产的预付行为相一致，而这往往是一个国家的传统适应和现实国情所决定的。

14、依照我国传统风俗,被继承人对继承人婚嫁、分居、营业和超出正常限度的教育、培训开支都应该视为遗产预付。前三项要紧受我国分家析产传统的阻碍，那个地址需要对最后一项超出正常限度的教育培训开支加以讨论,我国宪法规定了公民的义务教育权，因此被继承人对继承人的必要的教育开支不仅不能视为遗产预付,还应该是其法概念务。然若是超出必要的限度,专门是出国、加入贵族学校等过量之额外教育、培训开支都应该列为归扣的客体范围之内。至于什么情形才算超出正常限度，是一个社会观念问题、国情问题。25（三）归扣的实行方式归扣的方式有两种：其一，法国民法，除被继承人明确表示以之为先取份和免去返还外,不得保留赠与物。这种做法能够溯源

15、至罗马法,这种需要所有权转移的做法被称作现物归还主义（Realkollation）；其二,德国法所给予者应存留于继承人，但应扣除其价额,价额归还主义或充当计算主义（Idealkollation）。近现代民法绝大部份采取价额归还主义（日民903条、德民2050条以下、台湾地域民法典1173条）。其缘故可能在于生前赠与历经数年，财产或许己经几易其主或毁损灭失,如此一来,那么或许财产现物返还已不可能,或返还很困难,而且由此将会造成整个社会财产秩序的混乱。按价额归还主义,第一,无需将赠与财产现物返还,惟以赠与时点26之财产价额归入遗产，以算得“遗产总额”27,从而确信各继承人的应继份。第二,假设应继份

16、价额等于（特种）赠与价额,那么继承人不得再受遗产之分派；假设应继份价额高于（特种）赠与价额,那么受赠与之继承人仍有权受让二者间之差额;然有疑问者，假设应继份价额低于（特种）赠与价额，此超过额是不是返还？对此问题观点不一,有确信、否定两说。持否定观点者颇多，如日本民法典第903条、德国民法典第2056条、台湾地域民法典第1173条；持确信观点者以为当生前赠与超过应继份并侵害特留份时，亦应为归扣之标的，但采之者较少。如瑞士民法典629条。依余所见，归扣之实质在继承开始前继承人受有被继承人之特种赠与，法律拟制被继承人常无使受赠人特受利益之意思,推定其为往后应继财产之预行拨给，以期以后遗产分割之公平。

17、然此种公平应为相对之公平，其毕竟为法律在被继承人无明确免去归扣意思之情形下,对被继承人意思之拟制推测,此种推测与被继承人内心真意不符者有之。在我国现实生活,子女因婚姻、另居、教育等受让父母之赠与,常为父母履行抚育义务或以期子女幸福美好之所愿,并无苛求往后归还之意，固然以非过度超出通常标准为限。故为衡平法律拟制与被继承人内心真意不符之不公，从维持财产秩序稳固的角度动身,应以否定说为宜。三、我国继承立法应否承认归扣制度我国现行继承法并未规定归扣制度，但民间却有此风俗，例如,我国长期存在的继承和分家析产不分的适应，其实质确实是重要财产要在儿子之间平均分派,若是长子成婚时己从父母处取得衡宇,而次子尚未

18、成婚，父母死亡时长子便不可能再与次子一样分财产。尽管自中华民国民法颁行后,法律上再也不承认继承和分家析产不分的适应，但这种适应到目前仍普遍存在。28此刻有的地址仍在执行的适应做法是:女儿出嫁的时候能够取得一份父母赠与的嫁妆,但对父母的遗产不该主张继承权（只因此说是不该主张,是因为这是民间法的观点,而非实定的规定）。关于我国继承立法应否承认并规定归扣制度，大多数学者持确信观点,但也有少数学者对归扣制度予以否定,有人以为，“被继承人死亡前，其是财产的所有人,而以后之继承人仅享有继承期待权。被继承人身后,继承人对遗产那么享有继承既得权，由此将生前特种赠与拟制为对继承人应继份的预付事实上否定了继承期待

19、权和继承既得权的区别，令继承期待权实有化。且同作为受赠人,为何一样受赠人能够取得受赠物,而和被继承人关系更近的继承人却要承担受赠物被归扣的忧虑？这事实上造成了同为受赠人之间不平等的法律后果J29依余所见，第一,继承开始前继承人之法律地位是不是一种期待权，尚有争辩。我国大多数学者以为,关于继承开始前继承人之地位为一种期待权,如史尚宽先生、郭明瑞教授、王利明教授、梁慧星教授等。然也不乏持否定观点者，我国台湾学者王泽鉴先生即以为:“继承人在继承开始前，关于被继承人之财产,没有任何权利,其地位薄弱如此,应不得以权利待之。纵视为权利,亦无实益。”30申卫星教授也以为,继承人此一法律地位并未课以被继承人任

20、何义务,不具有期待权所要求的确信性,依照我国继承法之规定,这一法律地位具有很强的人身性，不得转让,亦可不能发生赠与或继承,因此不具有独立的权利功能,不为期待权。31余亦持此观点。归扣既为法律在被继承人无相反意思之情形下，对其生前特种赠与意思之拟制，推定赠与物具有“遗产预支性”，那么既为预支当有往后归还之意。当受赠人在同意赠与后始终未以继承人之身份主张继承时，其财产始终是基于赠与而取得所有权的财产。但当其在赠与人身后，以继承人的身份参与继承时，他已取得的财产价值就由受赠性转变成遗产性质,依余所见,继承人于被继承人一辈子前所受之特种赠与可视为“提早继承”，纵受赠于被继承人死亡之前，但其取得的权利仍

21、为继承既得权,惟因赠与为特种且数额庞大，于其他继承人不公，乃使其抽象之数额而非受赠物之实表现实归入遗产矣，赠与物之所有权并非因此而受阻碍。或言之，赠与物之所有权并非因归扣而发生变更,归扣惟使受赠继承人将其所受与特种赠与物价值相当之利益，于应继份范围内之抽象价额归入遗产,非赠与物实体之归还。第二,被继承人一辈子前有处分自己财产之自由O如前所述，归扣制度乃意思自治理念在继承法中之表现,其坚持被继承人一辈子前意愿优先原那么。在一样赠与,通常价值较少，而在成婚、营业等特种赠与,价额通常甚巨乃一样赠与之不可及，也正因如此法律特设归扣制度对受特种赠与之继承人与他继承人加以衡平。且正因受特种赠与人与被继承人

22、关系更近（系继承人）才更有归扣之必要,更不能以一样受赠人与特种受赠人世可否取得受赠物而为是不是公平之断。一样受赠人与特种受赠人世虽同为受赠人但无可比性可言，一样受赠人取得受赠物乃被继承人处分财产之自由,特种受赠人归扣乃实现家庭人伦和睦、遗产分派之公平，何况在继承人受让一样赠与情形，不必归扣。由梁慧星教授、王利明教授主持起草的两个民法典草案建议稿继承编32和张玉敏教授主持起草的继承法立法建议稿均对归扣制度撰以明文。此三个建议稿均采狭义归扣立法主义，依余所见,我国以后民法典继承编应当承认归扣制度并应借鉴台湾地域民法之规定,采广义归扣立法,同时规定归扣与扣还。建议条文如下：第一条归扣继承人因婚姻、分

23、居、营业、超出通常标准的保险、教育及债务归还,己于继承开始前由被继承人处所取得的赠与价额，除被继承人一辈子前有相反之意思表示者,应当归入现时遗产,为应继遗产。前款赠与价额,应于遗产分割时，由受让赠与继承人之应继份中扣除。赠与价额，依赠与时之价值计算。前款赠与价额超过应继份的,超过的部份没必要返还，但法律还有规定的除外。尚未有行为能力或依托被继承人一辈子前抚育的缺乏劳动能力而又没有生活来源的继承人受让的特种赠与，视其数额免于归扣或仅就超过其应继份的部份予以归扣。第二条扣还一起继承人中关于被继承人负有债务者，于遗产分割时,应将其债务数额归入现时遗产,为应继遗产,并于其应继分内扣还。前款债权因遗产分

24、割而归属该关于被继承人负担债务之继承人者，其债务因混淆而消灭。前款债务数额超过应继份的,超过的部份继承人仍应归还。注释：1依余所见,归扣有广狭之异,通常所谓之归扣乃狭义之归扣;广义之归扣除狭义归扣外，尚包括扣还,系一起继承人中关于被继承人负有债务者，于遗产分割时,应将其债务金额归入现时遗产，并于其应继分内扣除。归扣与扣还所欲实现的目的及功能难谓相同，归扣究其实质乃在于将被继承人一辈子前所为之特种赠与从法律上拟制推定为应继份预付之意思,从而实现一起继承人世遗产分割之公平;而扣还非有此项功能,继承人对被继承人所负之债务为本来之遗产（踊跃遗产），惟为遗产分割之廉价而为应继份之内扣除。2理论界对“归扣

25、”还有生前赠与之扣除、扣抵、冲算、返还、财产合算之谓。美国路易斯安那州将其称为“财产混淆”，此所谓之“混淆”非债权债务同归于一人之现象,乃指为使继承人在遗产分割前于被继承人处所获之财产与其他遗产一同分割，而使该财产被推定或实际返还于遗产中。3张玉敏.继承法律制度研究M.北京：法律出版社,1999:155.4中华民国民法典第1173条规定：“继承人中有在继承开始前因成婚、分居或营业，己从被继承人受有财产之赠与者，应将该赠与价额加入继承开始时被继承人所有之财产中，为应继遗产，但被继承人于赠与时有反对之意思表示者,不在此限J5汉谟拉比法典，法律出版社2000年版,第87页。6黄风.罗马私法导论M.北

26、京：中国政法大学出版社，2003:359.7费安玲.罗马继承法研究M.北京：中国政法大学出版社，2000:192.8查士丁尼新律第118条规定:在无遗言继承和遗言继承中,对直系卑亲属均实行财产合算，嫁资、婚前赠与和因取得职位而取得的钱款均应当被归并计算。那些未取得嫁资又未取得婚前赠与的人也应当把一样的赠与物拿出，与以其他名义实行财产合算的直系卑亲属一起分享。参见彼德罗•彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第374页。9费安玲.论罗马继承法中的财产合算制度对后世民法的阻碍CPP罗马法•中国法与民法法典化.北京：中国政法大学出版社，

27、2002:507.10戴炎辉，戴东雄.中国继承法M.台北：三民书局,11史尚宽.继承法论加.北京：中国政法大学出版社，12陈棋炎，黄宗乐，郭振恭.民法继承新论M.台北：三民书局，2001:174.13林秀雄.民法亲属继承争议问题研究M.台北:五南图书出版公司，14日本民法、法国民法归扣义务人包括所有受有赠与的继承人,受遗赠人也概莫能外。15王泽鉴.民法概要国.北京:中国政法大学出版社,2003:69L16史尚宽.继承法论加.北京：中国政法大学出版社，17戴炎辉，戴东雄.中国继承法M.台北：三民书局，18郭明瑞，房绍坤,关涛.继承法研究M.北京：中国人民大学出版社，2003:10319林秀雄.民

28、法亲属继承争议问题研究M.台北:五南图书出版公司，20房绍坤，朱呈义.论遗产分割中的财产归扣制度J.法制与社会进展,2003,(6).21所谓特种赠与，是指继承开始前，继承人因成婚、教育、营业、另居等于被继承人处所受让之特定用途财产。22英国有学者主张,在制定无遗言继承规那么时，立法机关应该清楚有财产的一般人假设立遗言的话，他应付其财产做些什么，然后才应制定无遗言继承规那么，如此的规那么应该是他取得与其假设立遗言一样的成效。此种观点即是以被继承人一辈子前的一样意思来确信法定继承规那么，一样在作为法定继承规那么之归扣制度中，也应充分尊重被继承人一辈子前之一样意思。在此意义上，归扣制度所表现的公平

29、不失为一种客观结果,其本源乃被继承人一辈子前之内心意思,惟被继承人无明确免去归扣之意思而由法律代为拟制罢了。此为民法意思自治理念于继承法中之表现。23现代继承法归扣制度的理论基础在于被继承人一辈子前赠与意思之法律推定,此即尊重被继承人意愿之表现,故被继承人一辈子前假设有明示免去归扣之意思，当遵从之而为归扣之免去。然有学者主张如假设被继承人为归扣之免去侵害他继承人之特留份时，仍应扣除。依余所见,假设被继承人一辈子前为免去扣除之明示赠与,那么该赠与非为特种赠与而为一样赠与,故不该为扣除之标的。如台湾地域民法明定,特留份依民法第1173条算定之应继财产中，除去债务算定之。故依民法1173条之规定被继承人一辈子前为归扣免去之特种赠与不该算入应继财产,那么以此算定之特留份,难