抵押权次序立法例的多视角评判及其选择

1、中顾搭律励文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题抵押权次序立法例的多视角评判及其选择陈祥健福建社会科学院法学研究所研究员关键词：抵押权/次序权/升进主义/固定主义内容提要：抵押权是一种优先受偿权。当多个优先受偿权共存于 同一抵押物之上时，就有一个孰先孰后的次序问题。对此，现行担 保法作了一些规定。但对于抵押权的次序是采升进主义抑或采固定 主义，担保法则付之阙如，学者们的见解也不太一致。笔者认为， 单纯就一项制度进行价值评判，不足以作出正确选择，而应当结合 我国的社会现实，并参酌设立该项制度的制度成本进行综合判断。抵押权是一种优先受偿权。当多个优先受偿权共存于同一

2、抵押物 之上时，就有一个孰先孰后的次序问题。这种先后次序一般有两个层 面的含义：一是与抵押权之外的一般债权相比，无论抵押权之间的 先后次序如何，抵押权均优先于一般债权而从同一抵押物的换价中 优先受偿，此为对外层面的优先次序；二是就各个抵押权人之间而 言，他们相互之间仍有一个优先受偿的先后次序问题。 依各国立法例 其先后次序，一般依抵押权登记的先后次序而定。我国现行担保法 在登记上分采登记生效主义和登记对抗主义，因此，法律分别确定ni了其优先次序的规则。担保法第54条规定：“同一财产向两个以 上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的

3、先后顺序清偿； 顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生 效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记 的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例 清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”先次序抵押权因抵押权 实行以外的原因消灭时，后次序抵押权是否依次升进？我国担保 法虽未明确规定，但依相关规定推断，可知担保法系采次序升 进主义。但是其后，最高人民法院关于担保法的解释第 77条却 作了与担保法上述精神不完全相同的规定，由此，引发了学者们 的广泛争议。在制定物权法时，究竟是维持现制还是改变立法例, 抑或采取目前折衷的立法例，颇值得研究。一、各国有

4、关抵押权次序之主要立法例在抵押权次序是否升进问题上，各国主要有两种立法例：（一）次序固定主义立法例。此以德国、瑞士民法典为代表。该 立法例主张，第一次序抵押权虽然消灭，但后次序抵押权之次序保 持不变，仍按其原有的次序受偿。依德国普通法，次序在先的抵押权 较次序在后之抵押权优先受偿，次序在先抵押权消灭时，次序在后ni抵押权升至其地位。同时，在先次序抵押权成立前，不得设立后一次 序抵押权。但是，由于后一次序抵押权设定的条件一般较为苛刻，如 因第一次序抵押权消灭使之当然升进，则“反坐收非其应有之利 益”。1因此，德国民法典制定时，乃抛弃该原则，改采次序固 定主义，一方面于第1163条第1项后半段规定

5、：“债权消灭的，所有 人取得抵押权”，同时第1168条第1项规定：“债权人抛弃抵押权的 其为所有人取得。”另一方面，于第1163条同时设立“所有人抵押 权”，规定“已为其设定抵押权的债权未产生的，抵押权为所有人 享有”。依学说见解，上述前者被称为后生性的所有人抵押权（又称 法定的所有人抵押权），后者被称为原始性的所有人抵押权（又称 设定的所有人抵押权）。对于次序固定主义，瑞士民法典的规定 更为直接，其第814条第1项规定：同一土地设定若干顺序的不动产 担保物权的，如一顺序不动产担保物权消灭时，其后位的不动产担 保债权人无请求升位的权利。第814条第2项规定：优先的不动产担 保物权受清偿后，可设

6、定另一不动产担保权。同时，第813条第2项 规定：不动产担保物权在登记之时，以保留一定优先金为条件，可 设定第二位或以下任意的顺序。依前者，所有人得就已消灭抵押权的 位次，重新设定第一次序抵押权；依后者，土地得不成立第一次序 抵押权而直接设定第二次序抵押权，即于登记簿上保留前一次序抵 押权的设定，以备他用。ni（二）次序升进主义立法例。此以法国、日本民法典为代表。该 立法例主张，第一次序抵押权消灭时，第二次序抵押权当然升进为 第一次序，依此顺推。如日本民法典第375条规定：（一）抵押 权人可以以其抵押权作为其他债权的担保，或者为同一债务人的其 他债权人的利益，让与或抛弃抵押权或其顺位；（二）于

7、前款情形， 抵押权人为了数人处分其抵押权时，受其处分利益者的权利顺位， 依抵押权登记中附记的先后而定。除此之外，没有有关可以设立所有 人抵押权之规定。我国台湾地区民法虽未明文规定实行次序升进主义 但实务和学说均采次序升进主义。我国大陆担保法规定 ，债权消 灭的，抵押权也消灭；与此同时，担保法中既没有类似德国民 法典所有人抵押权的规定，也没有像瑞士民法典抵押权“空位” 的规定，可见，我国担保法系采次序升进主义，与法国、日本等 民法典同。究竟应采哪一种立法例更为优越，各国学者见解不一，但从晚 近学说观点来看，多数观点趋向于认为，次序固定主义更符合公平 正义的理念，以采固定主义为宜。、我国学者有关抵

8、押权次序升进与否的立法争议ni我国现行担保法乃采次序升进主义，但在物权法制定过程中，是坚持次序升进主义，还是改采次序固定主义抑或其他主义,学者们的见解很不一致，并形成了三种不同的观点：（一）固定说。固定说主张，先次序抵押权因实行以外的原因消 灭时，后次序抵押权不得升进，仍维持原有的位置不变。主张采次序 固定主义的学者一般都从实例的比较来说明次序固定主义的优越性，其理由主要有三：一是认为，在次序升进主义立法例下，原处于第 二位次以下的抵押权，本来难以全额受偿却因偶然的原因升至第一 位而得以全额受偿，这降低了一般债权人的受偿机会,使一般债权 人的利益受到了损害，说明法律对一般债权人利益的保护颇为不

9、周； 二是认为，后次序抵押权所能获得的清偿，本仅以其原来的次序所 能获得者为限，今却因意外的原因而获得全额清偿，颇有不当得利 之嫌;2三是认为，从债务人方面看，债务人设定后次序抵押权的 条件通常较先次序抵押权苛刻，如果因次序升进使其先于其他债权 人而受偿,显然对债务人极为不利。3因此认为，次序升进主义极 不合理，有予改正的必要。如陈华彬研究员认为：基于民法公平正义 观念与对等正义原则，以及为了平衡各方当事人的利害关系，在制 定物权法或民法典时应采取次序固定主义。4陈本寒也认为，次序 升进主义存在明显弊端，基于公平原则的考虑，日后我国在修改担ni保法时，在确定抵押权顺序的变化原则问题上，应采次序

10、固定主义 的立法例。5还有其他一些学者也持此观点。（二）升进说。升进说主张，先次序抵押权因实行以外的原因消 灭时，后次序抵押权得当然依次升进。采此说者以王利明教授为代 表。其对次序固定主义提出如下四点质疑：一是认为，由于后次序抵 押人希望先次序抵押人放弃抵押权是一种“合理的期待”，当其期待实现时，其次序升进并非“不当得利”，同时，后次序抵押权所 承受的风险通常与放债的条件相联系，故其所承受的风险也并非不 公平（意指其风险已在放债的条件中获得补偿）；二是认为，受让 人愿意受让抵押物，说明受让人愿意承担风险，但其风险已在受让 的价格中考虑了进去，故抵押权与所有权混同时，次序升进不会损 害所有人的利

11、益；三是认为，顺序升进主义是否会损害一般债权人 的利益，应当在一般债权人的合理预见和实际结果的对比中体现。由于不动产抵押是经过登记的，而次序升进原则也是法律明定的，因 此，一般债权人对于以抵押物为一般责任财产偿还其债务的可能性 有多大有着明确的预期，如怀疑以抵押物为责任财产会损害其利益， 则完全可以要求债务人提供其他担保；四是认为，抵押权的设定系 对所有权的限制，而在先次序抵押权消灭后，所有权的内容“基于 弹力性”而得以恢复，相反，次序固定主义由于次序固定不变，因 此不符合所有权的弹力性原则。除此之外，王利明教授还认为，所有ni人抵押制度存在着三个弊端：一是使后次序抵押权人难以与抵押人 发生交

12、易，从而使抵押人在融资上遇到障碍；二是由于所有人不能 对自己的财产申请强制执行，因此给抵押权的实现造成了障碍；三 是认为固定主义忽略了抵押物价值会随市场行情产生变化的现实。基于上述原因，王利明认为，如果在同一标的物上成立多个抵押权， 在抵押权实现时，仍然应采取顺序升进主义，而不应采取固定主义。（三）折衷说。该说主张，原则上应坚持抵押权次序升进主义， 但在一定情形下应承认抵押权次序固定主义的适用性。从所有人抵押权设立情况看，如前所述，所有人抵押权的设定分为两种情况：一 为原始性的所有人抵押权（设定的所有人抵押权），一为后生性的 所有人抵押权（法定的所有人抵押权）。德国、瑞士民法典所承认的 所有人

13、抵押权包含上述两种类型的所有人抵押权，此为全面性的所 有人抵押权。但是，梁慧星主持的物权法课题组认为：在中国,先次 序抵押权消灭的，后次序抵押权自动升进其位次，若普遍实行德国、 瑞士民法那样的所有人抵押权，将严重影响中国的抵押担保制度， 实际上等于否定抵押权的次序升进主义。7为此，“梁慧星建议稿”第330条规定：同一物上设定的抵押权与该物的所有权归属于 人，且在该抵押物上另有其他担保物权时，抵押权不因混同而消 灭。即，仅在抵押权与所有权混同的场合适用抵押权次序固定主义，ni除此之外，不承认次序固定主义的适用性。“王利明建议稿”第 415 条也规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押

14、权 与该财产的所有权归属于一人时，抵押权不因混同而消灭，该财产 的所有人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。 上述见解已为我国 司法界所采纳。虽然先前颁布的担保法并没有关于所有人抵押权 的规定，但最高人民法院关于担保法的解释第 77条却规定：同 一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所 有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后 的抵押权。依上述见解与立法例，我国目前司法界采取的是有限度地 承认所有人抵押权，即原则上不承认所有人抵押权，但在先次序抵 押权与抵押物的所有权混同情形发生时，则承认后生性的所有人抵 押权。依此见解，所有人抵押权只在与所有权发生混同时产

15、生，而在 如被担保债权消灭、抵押权抛弃、抵押物取得人代为清偿债务等更为 广阔的领域里，则不承认所有人抵押权。这种有限度地承认所有人抵 押权的观点，我们不妨将之归入“折衷说”。折衷说也为较多学者所 主张。三、现实主义选择的自然结果：我国应采第三种立法例上述任何一个见解均代表着一种立法例，究竟应采哪一种立法 例为优，颇值得研究。笔者认为，我国在取舍上述立法例的时候，需要分层次考虑如下几方面的问题：ni（一）价值判断问题。撇开其他问题不谈，单就一项制度进行优 劣评判，应当说，次序固定主义优于次序升进主义。这首先由于次序 升进主义在公平问题上确实存在着难以克服的弊端。 正如“固定说” 所质疑的那样，次

16、序升进主义至少在如下三方面存在着公平性问题 ：其一，对抵押人不公平。无论抵押物的价值是否足以清偿所有的 债权，后次序抵押权的设定都会使抵押权人产生一种无法充分受偿 的忧虑。基于此，后次序抵押权人通常都对债务人施以比先次序抵押 之债务人更为严苛的放债条件，这使后次序抵押人需要付出比前次 序抵押人更高的代价。当抵押人已经付出更高代价，而后次序抵押权 却没有在原有的位次上受偿，而是由于先次序抵押权的消灭而升其 位次，从而获得了本无法获得的清偿的时候，我们有什么理由要求 后次序抵押人付出更高的代价呢？因为从最终受偿的情况看，后次 序抵押权人并没有出现原先所担心的无法从抵押物价款中充分受偿 的情况，但却

17、基于这一担心而使抵押人付出了更高代价，这对后次 序抵押人来说显然是不公平的。因此，如果抵押人付出了更高代价， 抵押权人就应当固定在原有的位次上受偿；相反，如果抵押权人因 位次升进获得了更高的受偿，他就没有理由要求抵押人付出更高的 代价，否则对抵押人就是一种不公平。现在的问题是，由于后次序抵 押权人对于能否因次序升进而得以充分受偿无法准确预计，因此出 于保险起见，后次序抵押权人往往都提出了苛刻的条件。 换言之，抵ni押权人既可以以次序升进的原则受偿，又要求抵押人付出更高的代 价，这对抵押人来说就是不公平。主张“升进说”的学者提出，后次 序抵押权人接受抵押是基于对前次序抵押权人放弃抵押权的“合理

18、期待”，当其期待实现时，其受偿并非不当得利。但问题在于，他的 这种“期待”通常是以抵押人付出更高代价以及“挤占”一般债权 人的受偿份额为前提的，如果把要求抵押人付出更高代价和“挤占” 一般债权人的受偿份额当作一种“损害他人利益”来理解的话，能说明其次序升进是公平合理的吗？其二，对一般债权人不公平。在次序固定主义原则下，先次序抵 押权因抵押权实行以外的原因消灭时，先次序抵押权并不消灭，而 使之归债务人或抵押人所有，留归一般债权人受偿。若如此，债务人 财产上的抵押负担得以解除，无疑增加了一般债权人的受偿机会。倘 若依次序升进主义，先次序抵押权因抵押权实行以外的原因消灭时， 后次序抵押权得以升进，这

19、使原本可以解除抵押负担的财产又重新 进入了受抵押的状态，而当后次序抵押权升进并最终获得受偿时， 显然就“挤占”了一般债权人的受偿份额，这对一般债权人来说就 是一种不公平。虽然有学者提出，因为一般债权人对以抵押物偿债的 可能性多大存在着明确的预期，若其担心会减少受偿机会，他可要 求债务人提供其他财产担保，以克服受偿机会被挤占的问题。但是， 法律明确规定“抵押权次序升进原则”，这本身就有“侵夺”一般ni债权人受偿机会之嫌；同时，倘若债务人没有其他更合适的担保方式，或者其总财产不足以供一般债权人受偿时，次序升进怎能不损害一般债权人的利益呢？其三，后次序抵押权人确有不当得利之嫌。后次序抵押权人是否 有

20、不当得利之嫌，可以在与相对人利益的此消彼长中得以判断。 换言 之，抵押权人得利是否“不当”，主要看其得利是否“正当”。对债 务人而言，因后次序抵押权次序在后，抵押权人必然提出苛刻的放 债条件。如前所述，既然苛刻条件已经提出，其抵押权就没有理由升 进；相反，如果有理由升进，就没有理由提出苛刻条件。然而，抵押 权人却在提出苛刻条件之后又得以升进，并得以完全受偿，这种情 况下的得利显然不合理，而不合理地获利就是不当得利。对一般债权 人而言，在固定主义原则下，当先次序抵押权消灭时，其即转为债 务人的一般财产，此为一般债权人的受偿创造了机会。如前所述，在 次序升进主义原则下，一般债权人的受偿机会被“挤占

21、”，后次序 抵押权人获得了本不应该获得的利益，这也是不合理的，因此也是 一种不当得利。上述可知，次序升进主义是以“挤占”他人利益为前提的，并 对与之相关的相对人都构成了不公平。因此，单就一项制度的优劣进 行价值评判，显然没有理由认为次序升进主义比次序固定主义更好。ni（二）实用性问题。单从价值判断上说，次序固定主义较好。但 是，选择一项法律制度不能只从纯而又纯的价值上进行判断，还必 须考虑在该项制度本土化过程中所可能产生的问题，这就是实用性 问题。事实上，次序固定主义不仅具有维护公平正义的作用，同时对 于抵押权证券化的实现也具有重要意义。 换言之，实现抵押权证券化 必须以抵押权次序固定主义为前

22、提，即抵押权次序固定，意味着即 使先次序抵押权所担保的债权消灭，其抵押权所支配的交换价值仍 然恒定不变，这就为先次序抵押权的继续存在打下了基础。这样，先 次序抵押权就从其所依附的债权中独立出来，从而使抵押权证券化 成为可能。而在抵押权抽象化和证券化过程中，承认所有人抵押权是 必不可少的。因为所担保的债权消灭后，若抵押权还能存在，就等于 承认了其为抵押物所有人所有，也即，承认了所有人可以在自己的 所有物上设定以自己为抵押权人的先次序抵押权。 可见，上述制度是 捆绑而生的。从制度功能角度出发，一项制度设立的目的应在于能够使该制 度发挥应有的作用。而承认所有人抵押制度及采纳抵押权次序固定主 义的目的

23、，除为了追求公平正义外，还在于促其实现抵押权证券化。 然而，正如一些学者所说的那样，在我国，实现抵押权的证券化是 没有现实基础的。从实践上考察，我国证券市场的历史并不悠久，市 场发育程度也不高。迄今为止，无论证券市场还是金融市场，都未有ni使抵押权证券化的任何实践。从各国立法例看，抵押权分为保全性抵 押权与流通性抵押权，而用作投资回收之手段，以确保流通安全与 确实的抵押权，为流通性抵押权；相反，专以债权担保为目的而不 以流通为目的的抵押权，则为保全性抵押权。从我国担保法规定 的情况看，我国担保法中的抵押权均为保全性抵押权，这从担 保法第一条有关“立法宗旨”的规定中即可得到说明。8抵押权的流通性

24、是抵押权证券化的制度基础，既然我国的抵押权是一种保 全性抵押权而非流通性抵押权，自然也就没有实行抵押权证券化的 制度基础。因此，要为一项尚缺之现实基础和制度基础的实践活动提 供一项“制度供给”，显然是不现实的，尤其在这项制度的供给必 须以改变现有法律制度为代价的时候，我们就更不能不考虑其现实 实用性问题了。（三）制度成本问题。改变一项制度，必须顾及其制度成本问 题。首先，先次序抵押权清偿后，抵押权事实上仍然存在，法律也必 须承认即使没有被担保的债权存在，抵押权也仍然存在的事实。然而, 承认这一事实却与抵押权的从属性特征相冲突。而抵押权的从属性却 是抵押权三大属性（从属性、不可分性和物上代位性）

25、中最重要的属 性，其制度基础相当坚实；其次，由于抵押权存在，却没有相对应 的债权人存在，就有必要承认“所有人抵押制度”，使抵押权能够 存在于所有人自己的财产上。德国民法典就是以此为前提来构建ni其抵押权次序固定主义的。如此，我们不仅要承认后生性的所有人抵 押权，还必须承认原始性的所有人抵押权，因为作为保证抵押权证 券化的前提，仅仅后生性的所有人抵押权并不足以支撑抵押权的证 券化。上述说明，单兵独进的一项制度并不能使其发挥应有的作用， 它必须依赖于其共生共存的“制度链”，而这一切，则涉及到对抵 押权基础理论的重构问题。因此，我们必须打破现行的理论框架，重 新构筑一个新的理论构架，但这一新的理论构架却未必适用于我国。 正是基于此，一些学者才担心，采取次序