为第三人利益合同的意志论基础(下)

1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题为第三人利益合同的意志论基础(下)张家勇 西南财经大学 副教授 关键词: 为第三人利益合同/意志理论/说明模式内容提要: 从历史上看, 意志理论既被用于证成为第三人利益合同中的第三人权利, 也被用于否定第三人权利。由于第三人问题对意志理论提出了从“二人关系”向“三人关系”模式转化的视角,因此第三人权利的证成仍需体现对各方意志的尊重。第三人取得权利的不同构造模式对第三人意志的影响不同, 在“直接而独立取得”模式下, 第三人只被保留了消极拒绝的权利, 法律在为第三人利益规则设计上, 应强化而非弱化第三人拒绝权机制的构造, 以

2、最大限度地维护第三人自治。在赋权型为第三人利益合同中, 立约人的意图和典型允诺情形存在明显不同: 在责任的自愿性方面, 他愿意向第三人履行并赋予其请求权, 1从而和典型允诺情形仅赋予直接受约人权利不同; 在附条件性方面, 他则将向第三人的履行与受约人联系起来, 即受约人应确保允诺条件的满足。于是, 立约人向并非直接受约人的第三人承担履行义务就不违反允诺责任的自愿性,因为第三人享有权利符合立约人的意图。相应地, 由于立约人允诺的条件要由受约人实现, 所以受约人需要对立约人作出相对允诺。受约人作出的允诺也是附条件的, 其条件性表现为, 受约人认可立约人向第三人或/和向自己的给付都满足其允诺的条件。

3、因此, 第三人权利也不违反受约人的意图。如果第三人权利在合同债务的自愿性方面不存在问题, 而且, 立约人承担合同债务的条件(例如对价) 也得到满足, 那么, 问题就只能存在于权利取得方面。因为允诺责任或合同责任的自愿性, 仅仅体现义务承担方面的自由意志基础, 权利取得的自愿性表现的则是问题的另一面,即权利人的自由意志或自决问题, 这正是允诺或合同约束力需要受约人接受的意义所在。 2换言之, 自愿承担债务只是表示了一方权利的终止, 并不表示另一方权利的取得, 只有另一方表示接受, 才发生权利的实际转让。 3这或许是依据“直接的允诺关系”反对第三人权利的真正原因所在。关于这个问题, “三人模式”的

4、构造存在一个特殊的规范假设: 授予第三人权利对其明显没有产生不利后果, 相反, 他可能“乐意得到拟给予他的利益”。 4从这个假设出发, 取得权利需要被授予权利者接受的合同要求被取消, 他人合同就可以直接而独立地为第三人设定权利。由此导致的后果是, 为第三人利益合同成了“合同原则或合同必要性要求”的例外, 5 “三人模式”也因此成为“二人模式”的例外。由此, 在为第三人利益合同中, 对于第三人的权利取得, 多数国家立法就能够将合同当事人的“意图”作为唯一重要的因素加以考虑。三、“当事人意图”的意义: “三人模式”的进一步说明“合同权利”来自义务人对自己权利的自愿转让, 这是意志理论的必然推论。

5、6尽管第三人权利的合同性质可能因为对合同权利的概念所持见解不同而无法确定, 但只要第三人权利与债务人的意愿相符, 第三人取得“由合同产生的权利”就不违反“合同债务的自愿性”,这个结论不会因为立约人是否以第三人为其允诺的受约人, 或者第三人是否以任何形式参与权利取得而有所不同。 7相对于第三人而言, 立约人和受约人之间的合同仅仅是其取得权利的根据, 立约人和受约人处于类似于“共同一方”的法律地位, 从而使第三人的权利取得具有某种单方法律行为的意蕴。 8但是, 这种类似性是表面的, 第三人权利只能被视为合同的效果。“三人模式”与典型“二人模式”的根本区分在于, 前者的法律后果不再局限于合同当事人之

6、间, 而是涉及第三人; 第三人权利也不是这种效果的简单反射, 而是合同当事人预期其发生的效果。 9在为第三人利益合同中, 问题明显不在于合同当事人一方的对待利益是否得到了维护, 因为立约人通过将对第三人给付归责于受约人, 其合同利益得到了充分满足, 这是英美法上为第三人利益合同不违反对价原则的根本原因, 尽管它的确减弱了该原则的重要性。 10对于受约人来说, 其与第三人权利有关的对待利益则通过其与第三人之间的对价关系获得满足。这表明, 第三人权利的设定并没有改变允诺责任的基本属性。合同当事人之所以愿意赋予第三人权利, 乃是因为这种约定促进了他们的合同自由。因为, 通过将合同效力扩及于当事人之外

7、的第三人, 也就扩大了他们自由意志的实现范围。这种自由扩张的意义, 在立约人和受约人方面的表现并不相同。一般来说, 对于立约人而言, 他是向受约人给付还是向第三人给付并不重要, 重要的是这种给付对于自身目的的实现可能产生的影响。尽管在为第三人权利合同中, 立约人可能会面临来自受约人和立约人的双重给付请求权, 但请求给付的目的却是相同的, 立约人因一次给付可以同时清偿这两个方向上的债务。并且, 第三人权利的存在为其所预见, 因而, 他仍然可以通过特殊的合同安排确保自身利益的安全或将合同风险限制在其愿意接受的限度内。 11例外地, 在为第三人利益合同被用作解决当事人之间利益冲突的工具时, 第三人权

8、利也可能对立约人具有特殊意义。譬如, 受约人指控立约人实施了侵权行为, 应负赔偿责任。双方最终达成和解, 约定不是受约人而是某慈善机构受益。不向受约人给付而是向慈善机构给付, 就同时为合同双方目的所系。对于受约人而言, 赋予第三人权利的意义并不表现在其与立约人的补偿关系中, 而是表现在其与第三人的对价关系中。通过立约人的给付, 受约人也就实现了他在对价关系中的给付目的。由于第三人权利在补偿关系中, 要由受约人支付对价, 立约人向第三人给付的效果要归责于他(不论给付目的是否与立约人相关) , 所以, 第三人权利的设定将限制其在补偿关系中的合同权利, 对其具有特别重要的意义。正是由于第三人权利通常

9、对于受约人具有更加重要的意义, 在设定第三人权利的意图上,立约人和受约人的地位也应表现出明显的差异。即受约人设定第三人权利的意图具有主导作用。 12这种意图重要性上的区分具有明显的实践意义。尽管法律要求第三人权利的设定以合同当事人的意图为必要, 但在实践中, 除了在银行或保险合同情形之外, 合同当事人明确约定第三人权利的情况是很少见的。 13因此, 如果欠缺明确约定, 需要借助合同相关情况(主要是合同目的) 判定当事人这种意图是否存在。 14在进行这种判断时, 只要立约人能够合理预见受约人具有设定第三人权利的意图, 就可以认定当事人具有设定第三人权利的意图。 15这样处理的优势在于: 其一,

10、它与“三人模式”下的利益构造最为契合。因为, 第三人权利在通常不过是受约人实现其在对价关系中的目的的手段。其二, 它实现了立约人和受约人之间利益关系的最佳平衡。因为, 在赋权型为第三人利益合同中, 相比于在典型合同情形, 立约人将因双重请求权的存在而承担更大的义务, 如果其不能合理预见这种情况, 他事实上将被迫承担超过他本来愿意承担的债务。依据合同目的来判断合同当事人的意图, 可能会引起某种疑虑: 由此确定的意图会被视为一种“假定的当事人意图”, 并非当事人实际的意图。这种担心不是没有道理, 但其合理性仅仅在于, 法院根据“合同相关情况特别是合同目的”所确定的意图在何种程度上与合同当事人的真实

11、意图相符。问题不在于这种意图是否就是当事人的真实意图, 而在于如何保证意图确定本身的合理性。学者认为, 当事人的意图应依据合同当事人在补偿关系中的约定来确定, 即“只应考虑合同当事人在合同中已知或应知的情况”。 16这种考虑情况的范围限制是正确的, 因为法官不能无限制地认定第三人在他人合同中的权利。除非愿意对任何确定当事人意图的努力抱持绝对的怀疑, 并进而主张取消对当事人意图的合同法要求, 17那么追问究竟是法官的解释还是当事人的意图创设了第三人权利, 是没有意义的。这种绝对的怀疑态度, 如同它的反面, 都是不现实的。四、“三人模式”对意志理论的限制及其矫正: 第三人视角(一) “三人模式”对

12、第三人意思的影响第三人取得权利实现了合同当事人的意志或私法自治, 并不能证明第三人权利的正当性。因为, 私法自治的行为并非为他人而是为自己的行为, 故此, 私法自治不能为涉及他人“自主性”的行为提供正当性。 18鉴于法律关系涉及多方当事人, 因此私法自治对法律关系的形成原则上要求他人的协作, 这种要求就是他人参与合同缔结的合同必要性要求。在为第三人利益合同中, 这种要求在法律构造技术上被一种规范假定所替代, 即认为受益第三人必定同意接受授予他的利益。 19通过这种规范假设, 加之第三人被视为无偿取得权利, 接受权利的同意无需告知立约人, 20随着立约人和受约人之间合同的生效, 第三人也就直接取

13、得权利。为了修正前述规范假设与实际情况可能存在的偏离, 这种模式通常赋予第三人拒绝权, 21以使权利授予对其不发生实际影响。这样, 第三人的消极合同自由仍然得到肯定, “三人模式”对第三人自由意志构成的潜在限制就可以保持在意志理论的容许限度内。前述规范假设所具有的两层含义, 或者说包含的两个子题分别是: 第三人取得权利必定对其有利; 第三人无需参与即取得权利仍符合其意愿。前者涉及对第三人权利相关后果的评估问题, 后者则涉及命题的合理性以及法律对其所持立场的一贯性问题。鉴于德国法的构造是典型的“三人模式”, 因而, 以之为例考察这两个命题是再好不过的了。(二) 对“第三人取得权利必定对其有利”命

14、题的考察一般而言, 由于第三人无需为权利取得提出对待给付(第三人权利与对价关系无直接关系) , 就此而论, “有利说”是符合常理的。但是, 在德国学者德尔纳看来, 如果考虑到并非法律上或经济上的不利益的情况, 前述结论就会引起疑虑。首先, 第三人随债权的取得, 应同时承担对债务人的附随或照顾义务, 其内容依合同类型确定并与合同请求权相关; 在不遵守这些义务时要依积极侵害债权的规则, 或者依德国民法典第536c条第2款第1句(承租人违反瑕疵通知时的损害赔偿责任) 那种法律特别规定而负赔偿责任。第三人作为债权人, 将因为不受领给付而陷于受领迟延, 由此可能依第304条对因提出给付无结果以及继续保管

15、和保存标的物而增加的费用承担赔偿责任。第三人还可能承担第546条第1款(承租人返还义务) 22或第604条第1款(借用人返还义务) 。 23在返还不能或迟延返还时, 还可能发生第283条以及第287条规定范围内的损害赔偿责任。在所有这些情形, 第三人的责任有可能超过给与他的债权价值。同时, 债务人和第三人之间抵消适状条件的满足, 其存在根本不会无条件地让第三人满意。 24其次, 第三人的权利取得仅仅是在相对于债务人的关系中不负对待给付的意义上, 才在法律上和经济上构成一种利益。但是, 这不等于说在任何情况下第三人都不必为此而进行对待给付。为第三人利益合同法律制度最初主要是为了满足供养需要(Ve

16、rsorgungsbedürfnis) 而构造的, 并因此建立受约人和第三人之间的无偿关系。但是, 该制度具有的“开放性”, 即可以和任何债务合同类型相关的性质, 准许受约人直接以这种方式对第三人进行非基于赠与原因的给与。他以此获得对第三人就对价关系中约定的对待给付请求权, 或者依第683条第1句(无因管理人费用返还请求权) 、第670条(受托人必要费用返还请求权) 的费用偿还请求权, 或至少依第684条第1句(不适法无因管理情形的不当得利返还请求权) 、第812条以下规定以及第812条第1款第1、2句、第818条第1、2款规定的权利或给付返还请求权。也即是说, 根据第328条第1款

17、, 第三人在与受约人对价关系中的支付义务的发生可能成为权利取得的反面。 25由此看来, 第三人的债权取得并非总是对其有利。德尔纳提出的这种质疑, 其合理性取决于“拒绝权”在多大程度上能够保证第三人不受前述潜在风险的影响。或者说, 如果试图以私法自治或意志理论作为合同责任的正当性基础, 那么就必须最大限度排除前述风险发生的可能性。为了实现这个目的, 确保拒绝权的积极作用, 应当赋予拒绝权最大限度的实现机会, 尤其是要防止削弱他拒绝取得权利的权能。 26第三人不仅可以明确表示拒绝, 而且可以通过行为默示拒绝。拒绝的方式不仅可以是非要式的, 而且可以是附条件或附期限的。 27惟其如此, 才能确保第三

18、人的地位无论如何不因权利取得而受妨碍。但是, 德国司法实践和学说则肯定第三人对债务人明示或默示的“接受”, 由于从债务人角度推测第三人对权利取得的同意, 结果导致对第三人抛弃拒绝权的强调, “默示接受”意味着“拒绝权的默示抛弃”, 从而将拒绝权改换成了一种“不真正拒绝义务(Zurückweisungsobliegenheit) ”。 28这种做法减弱了法律通过拒绝权规则对第三人消极自由的保障价值, 并且对于达成强化第三人权利取得的规范目的也没有什么帮助, 除非将其限制在适当限度内, 可能都要这个制度的合理性根基, 因此应特别慎重。从上述分析可以看出, 对于为第三人利益合同, 认为第三

19、人取得权利总是对其有利, 进而不加区分地加强第三人权利取得效果, 并非是没有问题的。(三) 对“第三人获利无需其参与”命题的考察“第三人无需参与即取得权利与其意愿相符”这个命题的合理性极大地受制于它和我们经验的符合程度, 这不是本文所能或所要讨论的问题, 本文更为关心的是建立在这个命题逻辑基础之上的法律推论: 只要对其有利, 法律就可以假定受益人会表示同意, 进而取消对同意的一般要求。这个推论正是德国民法典在为第三人利益合同上的基本立场, 不过以嗣后的拒绝对之予以修正而已。在德国民法典上, 这种立场是否始终得到了贯彻呢? 这可以从为第三人利益合同与赠与合同、债务免除合同在法律构造技术方面的对比

20、中加以说明。根据德国民法典第516条第1款之规定, 赠与以赠与人和受赠人就后者无偿得利形成合意(即成立合同) 为必要; 第2款规定, 在未经同意而给与的情形, 受赠人在赠与人确定的适当期间内经催告而不表示拒绝的, 视为接受。赠与以合同为必要乃是基于如下法律思想: 任何人不得违反他人意愿而强使其接受一项权利, 以免除其债务或接受其并不想要的财产利益。 29也即, “恩惠不得强制接受( Invito benef icium non datu r) ”。 30赠与合意可以因“默示承诺”而被拟制, 从而确保在形式上贯彻“合同原则”; 31为第三人利益合同则被视为该原则的例外, 形式上的“同意拟制”也被

21、放弃, 以满足“为第三人设立确定的法律地位的实践需要”, 这是德国民法典否定“接受说”而持“直接而独立取得说”的根本原因。 32这种不同构造是否具有充分的理由呢?可以考虑的理由是, 赠与合同中关于“默示承诺”的规定(第516条第2款) , 与为第三人利益合同中关于第三人拒绝权的规定(第333条) 在功能上相似, 即推定抛弃拒绝权和推定承诺的实际效果无分轩轾。 33 34 35在赋权型为第三人利益合同情形, 这或许就是德国司法判例和学说将第三人拒绝权转换成“不真正拒绝义务”的原因所在, 它一定程度上实现了在赋权型为第三人利益合同和赠与合同上所持立场的一致性。但是, 赠与合同的“默示承诺”是在已为

22、实际给与的情形, 这种实际给与的前提条件在何种程度与赋权型为第三人利益合同具有相似性,并非没有推敲的余地。另外, 在赠与合同中, “默示承诺”的事实发生前, 受益人并无权利; 但在推定抛弃拒绝权情形, 受益人已然取得权利, 有权与无权之间存在明显的效果差异, 这表明立法上的处理无论如何是值得商榷的。尽管我国目前并无为第三人利益合同的一般制度, 但在信托、保险、运输等多个领域业已确立了特定类型的为第三人利益合同具体规则, 并都贯彻了“直接而独立取得权利”的立场, 36因而其构造也属于“三人模式”。在信托合同中, 信托受益人的信托受益权产生于信托合同尤其是委托人的意愿(信托法第2条) , 明显体现

23、了为第三人利益的“合同”基础; 受益人可以放弃信托受益权( 信托法第46条第1款) , 从而强化了对第三人意思自治的维护。同样, 在为第三人利益的人寿保险合同中, 受益人权利产生于被保险人或投保人的指定行为(如保险法第62条第1款) , 仍然体现的是保险合同当事人的设权意志; 受益人可以放弃受益权(保险法第63条第3项) , 其内容与拒绝权相同。这些规则都明显体现了“受益无需接受”的“拟制同意”立场, 并辅以受益人拒绝权机制以修正对其意思自治的减损效果。不过,这种制度构造逻辑在为第三人利益的运输合同中并未得到完全贯彻。虽然合同法规定第三人可以依运输合同的约定(合同法第304条) 或者托运人的指

24、定(合同法第308条) 成为合同受益人(收货人) , 体现出第三人权利具有意定性质。但是, 合同法却对第三人拒绝收货的权利不置一词, 反而规定“收货人应当及时提货”, 并且, “逾期提货的, 应当向承运人支付保管费等费用”。 37一些学者据此认为收货人有提货的权利和义务。 38对于未参与运输合同缔结的第三人施予提货及付款义务, 将典型的为第三人利益合同转换成第三人负担合同, 并配以承运人留置权确保运费等金钱债权的实现, 在法律构造及利益衡量上难称妥当。就其原因,乃是立法者对于为第三人利益的运输合同的性质认识不足, 以至于法律规则设置不当。由此可见, 如果对第三人因为第三人利益合同的特定制度设计

25、所受不利影响考虑不周, 单纯着眼于利益授予的积极效果, 就可能会因为偏离第三人意志而增加其遭受不利的风险, 进而损害制度的正义价值。五、结论为第三人利益合同, 特别是赋权型为第三人利益合同所形成的“三人模式”, 虽然确保了合同当事人的意志自由(或合同自由) , 但限制了受益第三人的意志自由, 法律通过拒绝权矫正了因限制第三人积极的意志自由而对合同原则的偏离。这种构造建立于第三人利益约定必定有利于第三人的规范假设之上, 由于立法以受约人基于赠与原因对第三人授予利益作为基本的规范类型, 在这种构造适用于其他规范类型时, 可能对第三人产生明显的风险。为防范这种风险,只能诉诸拒绝权这一风险防范机制,

26、从而加强了对第三人拒绝权的制度依赖。这表明, “三人模式”需要认真评估为第三人利益的约定与第三人意志之间的相互关系, 即使基于特定立法政策考虑而对后者加以限制, 也必须对第三人利益提供充分保护。注释:1 它在英国法上表现为所谓“双重意图”标准: 合同当事人不仅要有使第三人受益的意图, 还必须要有使其享有执行权利的意图。( See LCR 1996, para 7110, 7111; 另见英国1999年合同(第三人权利) 法第1条第1、2款。)2 一些学者并不关注允诺约束力的相对面, 即权利取得面, 从而不认为允诺的约束力以接受为必要。参见Dori KimelDÊrner, From

27、Promise to Contract Oxford and Portland, Oregon, 2003。3 参见前注15, 德康德书, 第8788。4 DÊrner aaO.S.111.5 参见前注24, 德迪特尔·梅迪库斯书, 第56页。6 这个结论可以有强意义和弱意义两种理解: 在强意义上, 它指任何合同权利义务都必须基于当事人意思而发生。在弱意义上, 它只是指权利义务的发生必须以当事人自愿进入合同约束关系为条件, 由此发生的权利义务并不需要完全为当事人所预期。强意义的意志理论业已遭到广泛的批判, 但弱意义的意志理论虽然也受到冲击, 但其基本面尚未受根本动摇, 问题

28、只在于意志理论贯彻的彻底性或一贯性上, 这反映了意志理论贯彻的有限性。笔者认为, 弱意义上的意志理论更加符合法律的实际运作情况, 因而值得采纳。7 See LCR 1996, para 2.18.8 冯·屈贝尔( Franz Ph.von Küber) 在1877年提出的德国民法典债务关系法建议稿中, 把为第三人利益合同归在“作为义务履行的单方允诺(悬赏广告、为第三人的约定和无记名证券) ”标题之下, WalterBayer , Der Vertrag zugunsten Dritter: Neuere Dogmengeschich te2Anwendungsbereich

29、 2Dogmatische Strukturen, Tübingen1995, S.108, 所反映出来的基本思想, 或许就是如此。但是, 这样可能引致明显的误解, 最后也没有被民法典采纳。民法典最终将“向第三人履行给付的约定”作为一般债法规范, 安排在第2编第3章“因合同而发生的债务关系”之下(该章第3节) , 悬赏广告和无记名证券分别安排在第8章“各种债务关系”之下, 分别为第9节和第22节(现第11节和第24节) 。9 对于本文而言, 区分行为的预期效果与纯粹反射效果具有特别重要的意义。因为, 即使在典型的“二人关系模式”下, 合同权利的设定及其实现也必然会对合同外的其他人发生

30、有利或不利的影响, 一个简单的例证是, 有效但不成功的交易在经济上可能对行为人的债权人形成不利影响, 反之则有利。与为第三人利益合同情形不同的是, 这种消极或积极影响并不在当事人的预期之内, 而纯粹是行为后果的消极反射。在法律调整方面, 这种“反射效果”也会被视为“作为事实的合同”结果而受法律调整, 如合同履行造成他人损害时, 受害人基于侵权对合同当事人主张赔偿请求权就是这样。在这种情况下, “合同”属性在法律调整中不发挥作用。因此, 前述区分的意义应限制在合同调整范围之内。10 参见LCR 1996, para 916。11 立约人对于合同所生风险的可预见性, 以及通过合同安排对其限制的可能

31、性, 是确立一般为第三人利益合同和所谓附保护第三人作用的合同之间区分的关键。12 参见前注44, 美A.L.科宾书, 第186页以下。13 参见Walter Bayer aaO. S. 131。14 参见德国民法典第328条第2款、意大利民法典第1411条第1款、荷兰民法典第61253条第1款、奥地利民法典第881条第2款第2句、欧洲合同法原则第6: 110条第1款第一句第2种情况、新西兰1982年合同(相对性) 法第4条第1款、英国1999年合同(第三人权利) 法第1条第1款b项、美国第二次合同法重述第302条第1款b项。15 See Harry G. Prince, Perfecting the Third Party Beneficiary Standing Rule Under Section 302 of the Restate2ment ( second) of Contracts, 25 B .C.L.Rev. 932 (1984).16 Walter Bayer aaO.S.134.17 即使在“合同自由的衰落”似乎已成为一个“公认事实”的今天, 似乎也没有哪个关于合同的立法或理论完全将当事人意图弃之不顾, 即使客观合同论者也是如此。18 参见Werner Flume, Das Rechtsgesc