国际私法学(20059)第五章

1、 识别识别 反致反致 法律规避法律规避 公共秩序保留和直接适用的法公共秩序保留和直接适用的法 外国法内容的查明外国法内容的查明 基本概念基本概念 有关理论有关理论 实际应用实际应用 一、一、识别的概念识别的概念 对法律关系进行定性对法律关系进行定性 也包括对有关法律概念进行解释也包括对有关法律概念进行解释 中国公司（买方）中国公司（买方） 瑞士公司（卖方）瑞士公司（卖方） 购货合同购货合同 信用证付款信用证付款 交付全套单据交付全套单据 二百多万美元二百多万美元 （提单发票等）（提单发票等） 均为伪造均为伪造 未交货未交货 违约？违约？-合同关系合同关系 欺诈？欺诈？-侵权关系侵权关系 定性为

2、不同的法律关系，定性为不同的法律关系， 适用的法律就不同。适用的法律就不同。 侵权关系：侵权行为地法院有管辖权侵权关系：侵权行为地法院有管辖权 适用侵权行为地法律解决纠纷适用侵权行为地法律解决纠纷 侵权行为地在中国侵权行为地在中国 奥地利奥地利 匈牙利匈牙利 旅游公司旅游公司 旅游地旅游地 游客游客 车祸发生地车祸发生地 侵权关系？侵权关系？ 合同关系？合同关系？ 法律关系定性不同，法律关系定性不同， 适用法律不同。适用法律不同。 合同关系：适用合同签订地法律解决纠纷合同关系：适用合同签订地法律解决纠纷 合同签订地在奥地利合同签订地在奥地利 合同与侵权的竟合合同与侵权的竟合 我国合同法我国合同

3、法 第一百二十二条因当事人一方的违约行第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 识别的冲突识别的冲突 对同一事实或者相同的法律术语，对同一事实或者相同的法律术语， 依不同国家的法律观念，依不同国家的法律观念， - -法律关系的定性不同法律关系的定性不同 - -法律概念的解释不同法律概念的解释不同 因此发生以谁为准的问题。因此发生以谁为准的问题。 马尔他马尔他 阿尔及利亚（法院地）阿尔及利

4、亚（法院地） 夫妻结婚夫妻结婚 移居移居 住所住所 不动产遗产所在地不动产遗产所在地 不动产收益的继承不动产收益的继承夫妻财产关系夫妻财产关系 继承关系继承关系 法律关系定性不同，法律关系定性不同， 适用法律不同。适用法律不同。阿尔及利亚冲突法：阿尔及利亚冲突法：不动产继承适用物之所在地法不动产继承适用物之所在地法夫妻财产关系夫妻财产关系适用夫妻结婚时住所地法适用夫妻结婚时住所地法 英国英国 法国法国 英国女子英国女子- 结婚结婚-法国男子法国男子 结婚地结婚地 未达一定年龄未达一定年龄 结婚须经父母同意结婚须经父母同意 英国英国 法国法国 “结婚须经结婚须经 父母同意父母同意” 定性为婚姻定

5、性为婚姻 定性为婚姻定性为婚姻 形式要件形式要件 实质要件实质要件 法律关系定性不同，法律关系定性不同， 适用法律不同。适用法律不同。英国冲突法：英国冲突法：婚姻形式要件婚姻形式要件适用适用婚姻举行地婚姻举行地法法婚姻实质要件婚姻实质要件适用各当事人婚前住所地法适用各当事人婚前住所地法识别冲突的产生原因：各国的识别冲突的产生原因：各国的法律观念不同法律观念不同 - -将同一事实定性为不同的法律关系将同一事实定性为不同的法律关系 - -将具有相同内容的法律问题划入不同将具有相同内容的法律问题划入不同 的法律部门的法律部门 - -对冲突规范中的术语作不同解释对冲突规范中的术语作不同解释 - -独特

6、的法律概念或法律制度独特的法律概念或法律制度 识别冲突的解决识别冲突的解决-识别的依据识别的依据 - -法院地法说法院地法说 - -准据法说准据法说 - -分析法学与比较法说分析法学与比较法说 - -折衷说等等折衷说等等 英国英国 ( (法院地法院地) ) 德国德国 母女一起被炸死母女一起被炸死 住所住所 (遗嘱母先死才能继承遗嘱母先死才能继承) 推定年长者先死推定年长者先死 推定同时死亡推定同时死亡 推定的性质推定的性质 动产继承适用住所地法动产继承适用住所地法 程序问题适用法院地法程序问题适用法院地法 实践中一般根据实践中一般根据 “法院地法说法院地法说”，但不时也，但不时也 会采外国的法

7、律概念。会采外国的法律概念。 实质上给法院一个灵活适用法律的机会。实质上给法院一个灵活适用法律的机会。 涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法 第八条涉外民事关系的定性，适用法院地第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。法律。 反致的含义：反致的含义： 法院在依法院地国冲突规范适用某外国法法院在依法院地国冲突规范适用某外国法 时，不适用该外国法的实体法，而依该外时，不适用该外国法的实体法，而依该外 国的冲突规范最后适用法院地国的法律或国的冲突规范最后适用法院地国的法律或 者其他外国的法律。者其他外国的法律。 法国（法院地）法国（法院地） 巴伐利亚巴伐利亚 福尔果（巴伐利亚人）福尔果（巴

8、伐利亚人） 远亲认为其远亲认为其 惯常居所惯常居所 有权继承有权继承 死后财产被法国以无人死后财产被法国以无人 继承为由收归国有继承为由收归国有 法国（法院地）法国（法院地） 巴伐利亚巴伐利亚 继承适用被继继承适用被继 继承适用被继继承适用被继 承人本国法承人本国法 承人住所地法承人住所地法 无人继承遗产无人继承遗产 有继承人有继承人 直接反致直接反致转致转致间接反致间接反致双重反致双重反致 法院按照法院地的冲突规范本应适用法院按照法院地的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却外国法，而该外国法中的冲突规范却指向法院地法，法院最终适用了法院指向法院地法，法院最终适用了法院地的实体法。

9、地的实体法。 如：如：福尔果案福尔果案 法院按照法院地的冲突规范本应适用某外法院按照法院地的冲突规范本应适用某外国法，而该外国法中的冲突规范却指向另国法，而该外国法中的冲突规范却指向另 一外国法，法院最终适用了该另一外国的一外国法，法院最终适用了该另一外国的实体法。实体法。 瑞士瑞士 法国法国 英国（法院地）英国（法院地） 特鲁福特特鲁福特 瑞士人瑞士人 住所住所 财产财产 继承适用被继承人死继承适用被继承人死 亡时的住所地法亡时的住所地法 继承适用被继继承适用被继 承人本国法承人本国法适用瑞士适用瑞士 实体法实体法 法院按照法院地的冲突规范本应适用某外法院按照法院地的冲突规范本应适用某外国法

10、，依该外国法中的冲突规范却指向另国法，依该外国法中的冲突规范却指向另 一外国法，而该另一外国法中的冲突规范一外国法，而该另一外国法中的冲突规范又指向法院地法，法院最终适用了法院地又指向法院地法，法院最终适用了法院地 的实体法。的实体法。 瑞士瑞士 法国法国 英国（法院地）英国（法院地） 瑞士人瑞士人 住所住所 财产财产 继承适用被继承人死继承适用被继承人死 亡时的住所地法亡时的住所地法 继承适用被继继承适用被继 承人本国法承人本国法继承适用物继承适用物之所在地法之所在地法-实体法（继承法）实体法（继承法） 外国法院说外国法院说 当法院地国的冲突规范指向外国法时，法当法院地国的冲突规范指向外国法

11、时，法院地的法官就站在该外国法院的立场上，院地的法官就站在该外国法院的立场上，如同该案由该外国法院受理，查明该外国如同该案由该外国法院受理，查明该外国法院将如何决定应适用的法律，并将此作法院将如何决定应适用的法律，并将此作为法院地国的法院最终应适用的法律。为法院地国的法院最终应适用的法律。 英国（法院地）英国（法院地） 法国（采用法国（采用反致）反致） 英国被继承人英国被继承人 住所在法国住所在法国继承适用被继承人继承适用被继承人 继承适用被继继承适用被继 死亡时的住所地法死亡时的住所地法 承人本国法承人本国法步骤一：步骤一： 我们是英国法官我们是英国法官 英国法院根据英国的冲突规范英国法院根

12、据英国的冲突规范 继承适用被继承人死亡时的住继承适用被继承人死亡时的住 所地法所地法-法国法法国法步骤二：步骤二： 我们现在是法国法官啦！我们现在是法国法官啦！ 法国法院根据法国的冲突规范法国法院根据法国的冲突规范-继承适用被继承适用被继承人本国法继承人本国法-英国法（冲突法）英国法（冲突法） 然后根据英国冲突法然后根据英国冲突法-继承适用被继承人继承适用被继承人死亡时的住所地法死亡时的住所地法适用法国法（实体法）适用法国法（实体法） 步骤三：步骤三： 我们又回来做英国法官了我们又回来做英国法官了 我们英国法院现在根据法国法院将会决定我们英国法院现在根据法国法院将会决定适用的法律作为我们英国法

13、院最终对本案适用的法律作为我们英国法院最终对本案所适用的法律。所适用的法律。 法国法院将会决定适用法国法审理本案，法国法院将会决定适用法国法审理本案，我们英国法院也应适用法国法审理本案。我们英国法院也应适用法国法审理本案。 英国（法院地）英国（法院地） 意大利（不采用意大利（不采用反致）反致） 英国被继承人英国被继承人 住所在意大利住所在意大利继承适用被继承人继承适用被继承人 继承适用被继继承适用被继 死亡时的住所地法死亡时的住所地法 承人本国法承人本国法-法院地国认为外国法包含其冲突规范法院地国认为外国法包含其冲突规范-相关国家对同一法律关系或法律问题制订相关国家对同一法律关系或法律问题制订

14、的冲突规范不同的冲突规范不同-致送关系未中断致送关系未中断 美国某州（采用美国某州（采用反致反致） 日本（采用日本（采用反致）反致） 美国被继承人美国被继承人 遗产在日本遗产在日本 住所在本州住所在本州继承适用被继承人继承适用被继承人 继承适用物之继承适用物之 死亡时的住所地法死亡时的住所地法 所在地法所在地法 美国某州（采用美国某州（采用反致反致） 日本（采用日本（采用反致）反致） 美国被继承人美国被继承人 住所在日本住所在日本 遗产在本州遗产在本州继承适用被继承人继承适用被继承人 继承适用物之继承适用物之 死亡时的住所地法死亡时的住所地法 所在地法所在地法基本实践基本实践-两种情况：两种情

15、况： - -采纳反致制度采纳反致制度 采纳者程度各有不同，一般而言，采纳者程度各有不同，一般而言， 在合同领域不采用在合同领域不采用 在继承领域广泛采用在继承领域广泛采用 - -不采纳反致制度不采纳反致制度 判决结果一致性判决结果一致性 法律体系的分割法律体系的分割 尊重国家立法主权尊重国家立法主权 灵活性和稳定性灵活性和稳定性 原关于适用涉外经济合同法若干问原关于适用涉外经济合同法若干问题的解答第二条第题的解答第二条第5 5款规定：当事人协议款规定：当事人协议选择的或者人民法院依照最密切联系原则选择的或者人民法院依照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指确定的处理合同争议所适用的

16、法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。法。 最高人民法院关于审理涉外民事或最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定的规定: 涉外民事或商事合同应适用的法涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。不包括冲突法和程序法。 关于贯彻执行中华人民共和国民法通关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）中的有关则若干问题的意见（试行）中的有关规定：规定： 人民法院在审理涉外民事关系的案件时，人民法院在审理涉外民事关

17、系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。适用的实体法。 第九条涉外民事关系适用的外国法律，第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。不包括该国的法律适用法。 法律规避法律规避: 指涉外民商事法律关系的当事人利用冲突指涉外民商事法律关系的当事人利用冲突 规范中有关连接点的规定，避开本应适用规范中有关连接点的规定，避开本应适用 的对其不利的法律，而使对自己有利的法的对其不利的法律，而使对自己有利的法 律得以适用的行为。律得以适用的行为。 对法律规避予以限制的制度：对法律规避予以限制的制度： 反其道而行之反其道而行之 不适用当

18、事人企图适用的法律不适用当事人企图适用的法律 仍然适用当事人企图规避的法律仍然适用当事人企图规避的法律 A国国 B国国禁止近亲属之间结婚禁止近亲属之间结婚 没有此类规定没有此类规定两个两个A国人为近亲属国人为近亲属 想结婚想结婚 A国国 B国国禁止近亲属之间结婚禁止近亲属之间结婚 没有此类规定没有此类规定冲突法规定冲突法规定:结婚适用结婚适用 当事人的本国法当事人的本国法 白忙白忙 A国国 B国国禁止近亲属之间结婚禁止近亲属之间结婚 没有此类规定没有此类规定冲突法规定冲突法规定:结婚适用结婚适用 婚姻缔结地法婚姻缔结地法 主观上故意主观上故意 通过改变构成连结点的事实来规避法律通过改变构成连结

19、点的事实来规避法律 规避的是依冲突规范本应适用的强制性或规避的是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律禁止性的法律 规避行为已经完成规避行为已经完成 合法行为还是诈欺行为合法行为还是诈欺行为 是否应对其进行限制是否应对其进行限制对法律规避是否予以限制的不同做法对法律规避是否予以限制的不同做法 专门予以限制专门予以限制对本国法或外国法的规避对本国法或外国法的规避 均予以限制均予以限制 仅限制对本国法的规避仅限制对本国法的规避 如法国如法国 不专门予以限制不专门予以限制 视情况可采用公共秩序保留制度视情况可采用公共秩序保留制度 A国国 B国国禁止近亲属之间结婚禁止近亲属之间结婚 没有此类规定没有

20、此类规定冲突法规定冲突法规定:结婚适用结婚适用 婚姻缔结地法婚姻缔结地法 违反违反A州的善良风俗州的善良风俗 法律规避与公共秩序保留的关系法律规避与公共秩序保留的关系 我国的有关规定我国的有关规定 当事人规避我国强制性或者禁止性法当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。律规范的行为，不发生适用外国法的效力。 明确限制对本国法的规避明确限制对本国法的规避 第十一条第十一条 一方当事人故意制造涉外民事关一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认行政法规的强制性规定的，人民法院

21、应认定为不发生适用外国法律的效力。定为不发生适用外国法律的效力。直接适用的法直接适用的法 公共秩序保留制度公共秩序保留制度 指一国法院依其冲突规范应适用外国指一国法院依其冲突规范应适用外国法时，如该外国法的适用会与法院地国的法时，如该外国法的适用会与法院地国的公共秩序相抵触，则排除该外国法适用的公共秩序相抵触，则排除该外国法适用的一种制度。一种制度。 法国（法院地）法国（法院地） 美国美国 法国剧院法国剧院 夫妻夫妻 与妻子签订演出合同与妻子签订演出合同 未经丈夫同意未经丈夫同意 法国法律：须经同意法国法律：须经同意 无须同意无须同意 在法国不允许公然蔑视丈夫的权威在法国不允许公然蔑视丈夫的权

22、威 A州州 （法院地）（法院地） B州州 原告原告 空难发生地空难发生地 损害赔偿损害赔偿无限制无限制 15000美元限制美元限制 违反违反A州的宪法原则州的宪法原则 公共秩序保留制度的公共秩序保留制度的特点特点-具有具有很强的弹性很强的弹性 公共秩序，指体现在一国政治制度、经济公共秩序，指体现在一国政治制度、经济制度、法律制度和主流道德习俗中的基本制度、法律制度和主流道德习俗中的基本原则。原则。 没有或难以给予明确的界定没有或难以给予明确的界定 公共秩序保留制度的历史发展和理论公共秩序保留制度的历史发展和理论 法则区别说法则区别说 萨维尼的例外说萨维尼的例外说 孟西尼的原则说孟西尼的原则说

23、公共秩序保留制度的立法方式公共秩序保留制度的立法方式 直接限制直接限制 间接限制间接限制 合并限制合并限制 直接适用的法直接适用的法 指无须援引法院地冲突规则而必须直接适指无须援引法院地冲突规则而必须直接适用于某种涉外民商事关系的强制性法律规用于某种涉外民商事关系的强制性法律规范。范。 公共秩序保留制度在实践中的问题公共秩序保留制度在实践中的问题 国内民法上的公共秩序和国际私法上的公国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序共秩序 内容标准和结果标准内容标准和结果标准 排除外国法后的法律适用排除外国法后的法律适用 我国的规定我国的规定 民法通则第民法通则第150条规定：条规定：“依照本章规定依

24、照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。中华人民共和国的社会公共利益。”海商法第海商法第276条、航空法第条、航空法第190条条 最高人民法院第二次全国涉外商事海事最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要第审判工作会议纪要第54条规定：条规定：“适用外适用外国法律违反中华人民共和国法律的基本原国法律违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益的，该外国法律不予适则和社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应适用中华人民共和国的法律。用，而应适用中华人民共和国的法律。” 民事诉讼法第民事诉讼法第260条规定，条规定

25、，“外国法院外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。院不予执行。” 民事诉讼法第民事诉讼法第266条就承认和执行外国条就承认和执行外国法院判决规定，法院判决规定，“违反中华人民共和国法律违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。共利益的，不予承认和执行。” 第五条外国法律的适用将损害中华人民第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共共和国社会公共利益的，适用中华人民共

26、和国法律。和国法律。 直接适用的法直接适用的法 第四条中华人民共和国法律对涉外民事第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。规定。 第十条第十条 有下列情形之一，涉及中华人民共有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：法

27、律适用法第四条规定的强制性规定： （一）涉及劳动者权益保护的；（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。（六）应当认定为强制性规定的其他情形。 内容标准和结果标准内容标准和结果标准 国际惯例国际惯例 强行法强行法 外国法查明的含义：一国法院为适用外国外国法查明的含义：一国法院为适用外国 法而查明或者确定外法而查明或者确定外 国法内容的制度。国法内

28、容的制度。 查明外国法的方法查明外国法的方法 不能查明外国法时的处理不能查明外国法时的处理 外国法错误适用时的救济外国法错误适用时的救济 对外国法的定性对外国法的定性 事实说事实说 法律说法律说 折衷说折衷说 查明外国法的方法查明外国法的方法 当事人证明当事人证明 专家等有资格的人证明专家等有资格的人证明 法官依职权查明法官依职权查明 法官查明但要求当事人协助法官查明但要求当事人协助 适用法院地法适用法院地法 驳回当事人的诉讼请求或抗辩驳回当事人的诉讼请求或抗辩 其他其他 允许上诉允许上诉 不允许上诉不允许上诉 对于应当适用的外国法律，可通过下对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事

29、人提供；由与我列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。用中华人民共和国法律。 当事人选择或者变更选择合同争议应适用当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。证明该外国法律的相关内容。 人民法院根据最密切联系原则确定合同争人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法