冲突法与准据法

1、第四章      冲突规范与准据法一、与冲突规范有关的基本概念（一）、定义和特点冲突规范（conflict rules），又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范，是一种特殊的法律规范 “不动产的所有权，适用不动产所在地法律” “侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”（二）特点1、从功能上说，它是法律适用规范，不直接确定当事人权利义务。2、从性质上看，它是一种间接调整规范，只有和实体法相结合才能确定当事人权利义务。3、从程序上看，不属于程序性规范，不规范诉讼参与人的权利义务。4、从法律规范

2、本身来看，它结构特殊。* 国际法的性质是有争议的，取决于其范围，冲突规范的性质是没有争议。（三）、结构：范围：冲突规范所要调整的法律类型系属-连结点：是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。* 区别：系属与准据法：不可能是特定的法律，是一种规则，系属必须与特定的法律关系相结合才能确定准据法如： 扶养义务适用被扶养人惯常居所地的法律侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。 2、 冲突规范的类型（根据系属的特别）：掌握：每一种冲突规范的特点（实质、形式）；体现一国对外国法的态度 1、单边冲突规范-规定只适用内国法或只适用外国法 （只有一个明确的连结点 ） 最后住所在瑞士的人的继承，由瑞士

3、法律支配 德国人之继承，即使在外国有住所，仍依德国法 “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。中华人民共和国合同法第126条l 三种方式：1) 直接指出应使用内国法2) 直接指出应适用外国法3) 直接指明应适用某一特定国家的法律l 没有将外国法与内国法平等对待，排除和限制外国法的适用，一般适用于公共秩序 2、双边冲突规范-存在着适用内国法或外国法两种可能 （只有一个抽象的连结点 ） 不动产的法定继承，适用不动产所在地法律 侵权依侵权行为地法 第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律（

4、双边），离婚适用受理案件的法院所在地法律（单边）定居国外的适用经常居住地法单边行为能力适用经常居住地法双边冲突规范l 边冲突规范是最常用的冲突规范。体现了对内外国法律的平等对待 3、重叠适用的冲突规范-必须同时适用两国或两国以上的法律（有两个或两个以上连结点 ） 如：离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之 第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。（双边）中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。（单边） 问题：前款是侵权损害

5、赔偿，后者是侵权行为，是两个不同的范畴，应该规定在两个不同的条文中l 兼顾本国利益4、选择适用的冲突规范-在两个或两个以上国家的法律之间选择适用（有两个或两个 以上连结点 ） （1）任意选择 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律 （2）有条件选择扶养义务适用被扶养人惯常居所地的法律。如果被扶养人依照该法无法得到扶养的，则应适用扶养人与被扶养人的共同本国法。如果被扶养人依第1款第1项或第2项适用的法律无法从扶养人得到扶养的，则适用德国法。l 从宽把握，以方便法律交往3、 连结点（一）概念把特定民事关系或者法律事实与

6、某国法律联系起来的事实因素。（1）是一种事实根据或联系因素，反映了范围与系属之间的内在联系。（2）法律意义：形式上是联系的媒介；实质上反映了实质联系或支配关系。（二）连结点的分类: 客观连结点：国籍、住所、居所、物质所在地、法院地、行为地主观连结点：当事人意思自治 动态连结点：可改变的，如国籍、住所、居所、所在地、法人管理中心、营业中心所在地静态连结点 ：固定不变，动产所在地及涉及过去的行为或事件的连接点婚姻举行地、侵权行为地、合同缔结地、法人登记地l 动态连接点的时间限定问题：死亡时的住所地（三）连结点的软化处理:1、灵活的、开放的连结点取代僵化的连结点。表现在：（1）意思自治原则的应用；（

7、2）最密切联系原则的规范化。2、 由简单向复杂发展。表现在：增加连结点的数量，以增加连结点的可选性。（复数连结点的应用）3、分割规则的应用，表现在两方面：（1）对同类法律关系举行划分，依其性质规定不同的连接点一个法律关系仍适用一个准据法（2） 对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连接点一个法律关系适用好几个准据法理解：所有的法律关系都存在分割法和整体法整体法的不合理之处：能力，身份性，用属人法；缔约地，若适用属人法则不那么紧密分割法的不合理之处：运用多个准据法，使问题复杂化我国并未对此作出名未规定，法无禁止即可行，理论上具有合理性，实践中有价值，如中外签订合同问题：

8、具体案例中如何适用；条文中如何规定：买卖合同适用合同缔结地法整体法：整个买卖合同都适用遗嘱继承适用被继承人死亡地法法定继承适用财产所在地法整体法，种法律关系，如果说遗嘱继承的形式、能力、遗产管理分成不同的方面来适用不同的准据法，则是分割法4、连结点含义的多样化。表现在对连结点含义的多样解释，增加连结点的可选性。 (1)国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律； (2)银行贷款或者担保合同，适

9、用贷款银行或担保银行所在地的法律； (3)保险合同，适用保险人营业所所在地的法律； (4)加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律； (5)技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律； (6)工程承包合同，适用工程所在地的法律； (7)科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的 法律； (8)劳务合同，适用劳务实施地的法律； (9)成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律； (10)代理合同，适用代理人营业所所在地的法律； (11)关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法律； (12)动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律； (13)仓储保管合同，适用仓储保管人营业

10、所所在地的法律。四、系属公式（一）：概念：把一些解决法律冲突的规则固定化、公式化，使其成为国际上公认的或为大多数国哀所采用的法律适用原则，以解决同类性质法律关系的冲突问题。由重叠、双边、单边冲突规范发展而来（二）七个常见的系属公式（主要类型每种类型解决的主要问题）、属人法-以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连 结点的系属公式。解决有关人的身份、能力以及亲属、继承关系方面的法律适用问题。 属人效力：域外效力；属人法：强调连接点* 属人法的分支：国籍国法（人口输出国）和住所地法（人口输入国）目的：扩大本国法的适用范围融合趋势：经常居住地法我国新法的属人法的发展趋势、物之所在地法-以法律关系

11、的标的物所在地作为连结点的系属公式。解决物权、所有权方面的法律适用问题。 、行为地法-以法律行为发生地作为连结点的系属公式。 、当事人合意选择的法律-当事人意思自治* 最初适用于契约领域（只影响合同当事人）民法领域 不能无限制地扩大，即使是在合同领域也要受到限制、 法院地法诉讼程序、与公共秩序有关的实体问题 *实践中存在不同承程度地扩大法院地法的倾向、 旗国法-以国旗或特定标记旗作为连接点，解决飞行器、船舶在运输过程中发生纠纷时的法律冲突。* 不等于运输过程中的冲突（合同关系）、最密切联系地法- 五、准据法及其确定（一）概念准据法是经过冲突规范援引的能够确定当事人权利义务的实体法。（二）特点

12、1、是能够直接确定某一涉外民商事法律关系当事人权利义务的实体法 2、是结合具体案情确定的特定的实体法，不属于冲突规范。（与系属的区别） 3、经过冲突规范的援引 准据法是经过冲突规范援引的实体法。*统一实体规范是否可以成为准据法？ 统一实体法包括国际条约和国际惯例国际惯例大多为任意性规范，只有当事人根据意思自治原则援引可以作为准据法；在作为国内法不缺时是直接调整法律关系，不经过冲突规范的援引，不能作为准据法国际条约，不经过冲突规范的援引直接适用，此时不能作为准据法。特殊情况：如果冲突规范援用某一条约缔约国的法律未准据法，该缔约国参加的该条约可视为该国的国内法而作为准据法被援引。1980联合国国际

13、货物销售合同公约（三）、准据法的确定及需要解决的问题 需要解决的特殊问题-区际法律冲突 时际法律冲突 先决问题 一准据法所属国存在区际法律冲突在一主权国家之内由于各地区法律规定不同所产生的法律适用上的冲突。 1、直接根据冲突规范中的连结点径直适用具体地点的法律为准据法 国籍发生的问题？日本法例第27条第3款规定：“当事人本国内各地法律不同时，依其所属地方法律。” 2、根据准据法所属国的区际冲突法间接指定3、最密切联系原则应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。波兰国际私法 我国关于区际法律冲突的规定：民法通则解释第192条： “依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地

14、区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”l 涉外民事关系法律适用法 第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。 二确定准据法时遇到时际法律冲突三种情况： 第一，法院地国的冲突规范发生了变更 溯及力问题 第二，构成法院地冲突规范连结点的事实发生了变化时间限制 第三，冲突规范所援引的准据法发生变更 溯及力1、连结点发生变化动态连接点：国籍、住所、居所、物之所在地遗嘱能力适用立遗嘱人的住所地法婚姻效力适用当事人的本国法动产物权适用物之所在

15、地法 中国 俄 国中国人从中国公司买车 开车至俄国 分期付款 卖给俄国人 首期付款后不再付款 如果卖车 如果卖车 非善意第三人 第三人支付对价 所有权不转移 所有权转移2、准据法发生变更 殖民地 英国非法平定动乱 侵权适用侵权行为地法立法追认为合法 德国 荷兰债务人- -贷款合同-债权人 三百万金马克选择德国法为准据法解决方法：法律的溯及力意思自治不同主张如：合同法司法解释一第一条 合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。 第二

16、条 合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。 第三条 人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。 三、先决问题及其准据法的确定【1】先决问题的概念涉外民事关系中，争讼问题的解决需要以首先解决另一个问题为条件，此时，争诉问题为主要问题，而首先要解决的问题为先决问题。【2】构成条件 1、按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法。 2、该先决问题相对独立于主要问题，可作为一项单独的争议向法院提出。 3、针对先决问题，依准据

17、法所属国的冲突规范和依法院地国的冲突规范所适用的法律不同，得出的判决结果完全相反。【3】先决问题准据法确定的两种主张： 1、以主要问题准据法所属国的冲突规范确定先 决问题的准据法。（普通法系国家的司法实践） 2、依法院地的冲突规范确定先决问题的准据法。（委内瑞拉、阿根廷的立法；中国国际私法示范法）例一、李伯康房产继承案 l 李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛杉矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已离开

18、广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。 我国法律： 不动产的法定继承适用不动产所在地法。 婚姻效力适用婚姻缔结地法假设美国有区际冲突法规定： 1、婚姻效力适用婚姻缔结地法，或 2、婚姻效力适用当事人结婚时住所地法例二：ü 假设 A国 中国(法院地) A国夫妻 在中国登记结婚 丈夫死亡 在中国留有动产 本案要解决遗产由何人继承继承问题，但是首先要解决A国夫妻的婚姻是否有效婚姻效力问题ü 相关国家的法

19、律规定A国 中国(法院地) 动产继承适用被继承人死亡时的住所地法婚姻效力适用 婚姻效力适用婚姻举行地法当事人本国法宗教形式 登记方式 例三：Ø 事实以色列 加拿大(法院地)第二次结婚住所地 第二次结婚无效诉讼 匈牙利 意大利 离婚时的住所地 离婚地 根据犹太非 不承认其离婚 司法方式离婚Ø 有关国家的法律规定以色列 加拿大(法院地) 妇女的结婚能力适用其 结婚时的住所地法离婚适用当事人 离婚适用当事人离婚时 本国法 的住所地法例四： ü 事实： 巴基斯坦 中国（法院地） 被继承人的本国 其死亡时的住所地 被继承人与其 遗产所在地两个妻子的婚姻举行地其两个巴基斯坦妻

20、子和一个中国养子提起继承诉讼 中国养子称被继承人与其两个妻子的婚姻不符合中国法律一夫一妻制的规定，因此无效两个巴基斯坦妻子称其与被继承人的婚姻符合巴基斯坦一夫多妻制的规定，因此有效ü 有关法律规定： 巴基斯坦 中国（法院地） 继承问题 动产适用被继承人死亡 时的住所地法 不动产适用物之所在地法 婚姻效力问题 适用当事人的本国法 适用婚姻举行地法一夫多妻 一夫一妻例五：A（住所在希腊的希腊人，未留遗嘱死 亡，在英国留有动产） B（A之妻，在英国起诉，要求继承） A、B在英国按照民事方式而不是希腊法 所要求的宗教仪式缔结婚姻关系。英国法院：动产继承依死者住所地法。（可以继承）先决问题： A、B婚姻是否有效？英国法院需要考虑到底依据哪国的冲突法解决先决问题？（1）英（法院地）的冲突法：婚姻方式依举行地法（英国婚姻法） 婚姻有效 可以继承（2）希腊（准据法所属国）的冲突法：婚姻方式依据当事