浅论商事主体

1、法学研究金卡工程？经济与法2009年03期浅论商事主体杜英琴(北京工商大学法学院北京100037)摘 要：本文从比较法的角度，考察了传统商法典中商事主体概念的构造，分析了其与中国立法中商事主体定义的差异，并进一步借鉴各国商事主体的确认标准来总结我国应当采取的标准，最后分析了商事主体的分类及我国目前存在的缺陷。关键字：商主体，商行为，商主体类型-30-法学研究金卡工程？经济与法2009年03期一、商事主体概念分析1. 传统商法理论对商事主体的界定商事主体法定，这是各国商法普遍的做法。但是，由于对商人的确定标准不同，价值取向不同，从而导致各国对商事主体的认定也有 所差异。根据商事主体和商行为在商法

2、中的不同地位，各国对商事主体的认定在立法上有三种体例：客观主义，主观主义和折中主义。(1) 客观主义客观主义，又称实质主义或商事行为法立法主义，是指商法强调商事行为概念的基础作用，试图从商事行为的概念出发来确定商事主 体范围、商法的适用范围和商法规则体系。法国大革命以后，实现了从身份到契约的过渡，商人不再是一个享有从事商行为特权的阶 层，一般的市民都可以经商。所以，商事主体的确定不应再根据其身份，而应根据其是否从事商行为。法国1807年的商法典首创了客观主义立法原则，该法典第1条明确规定:商人者,以商行为为业者。”(2) 主观主义主观主义，又称形式主义或商人法立法主义。这种立法是先确定商事主体

3、的概念，再由其推导出商事法律行为的概念。根据该立法 例，同一行为，商事主体为之，适用商法调整；非商事主体为之，则适用 民法或其他法律。这一立法体系由德国商法首创，其1900年新商法典就是采用这一原则的代表，该法典第1条第1款规定:本法典意义上的商人是指从事商事经营的人。其强调商事主体这一概念在法律适用中的核心地位， 对商事行为内容仅是一般概括，用其来确定商事主体在商法上的不同身份，因此，商事行为的概念仅仅是被作为”商人概念的附属品”。(3) 折衷主义它是对客观主义的修改，同时将商事主体概念和商事行为概念作 为商法的基础。日本是亚洲第一个引进欧洲商事法律制度的国家。 现行的日本商法典是 1899

4、年制定的，其第4条规定：本法所谓商人 是指用自己的名义，以从事商行为为职业的人。”以日本商法典为代表的折中主义原则，将概括主义与限制列举主义有机结合，较好地确定了商事主体的特征与范围。因此，多数国家都采用此原则来界定商事主体。2. 传统理论与我国商事立法中商主体概念的构造主观主义原则、客观主义原则和折衷主义原则，都是从商事主体即商人与商行为的关系为出发点进行立法。这种商主体理论并不适 应我国的现实情况。首先，大陆法国家商法对商人规制原则形成的背景与我国的历史 与现状不同。法国商法典之所以采取客观主义，是因为法国大革命 基于打破商人主体资格的”身份依附性，允许一般市民均可依法经商 的要求，强调只

5、要从事商行为， 均可取得商人资格。而编纂商法典的 德国法学家认为:一个社会中的不同职业构成了相对独立的身份集 团，而每一个集团都有其专门的法律。”因而在立法原则上采取主观主义。 鉴于客观主义与主观主义各有其缺陷，日本走中间道路，采取了折衷主义。而在我国自古商人地位低下，后又受到计划经济的影响， 有些想经商的人由于条件限制而不能经商，或者实际上从事商行为却得不到商法的保护，在责任承担上也没有商法的依据。我国目前所面 临的问题要比法国商法典和德国商法典制定时复杂的多。其次，我国的立法与学理中，一般从权利能力和行为能力入手构 造民商事主体概念，而传统理论从商行为与商人的关系构造商人概 念，二者缺乏契

6、合点。由于我国至今没有制定商法典或商事通则,法律没有统一规定商主体的概念、设立要件及程序，各类商主体资格之取得及设立条件散见于不同的单行法律、法规之中。如果仿照传统理论，会造成商人立法与现行法律规范和理论的脱节，浪费既有的法律资源。二. 商主体的确认标准1. 世界各国采取的商主体确认标准根据商事主体构成要件的不同，可将商事主体的确认标准分为以 下几类：(1) 二标准制：一是行为标准，商事主体必须是实施商事行为的人。对于商事行为的界定，各国商法都有明确规定。二是职业标准，即不仅从事商事行为，而且从事商事行为在时间上要有连续性，并以此为职业。至于此处时间的长短，法律未作明确规定， 一般从习惯。如法

7、国、德国均采此标准。(2) 三标准制：除了行为标准和职业标准，还采取名义标准，即要 求其以自己的名义从事商事行为，也就是说，其自己必须是该商事法 律关系中的主体。日本即采用三标准制。(3) 四标准制：除了以上三个标准外， 特别强调知识标准。 这是美 国商法认定商人的核心标准，也是美国商法的一大特点。 即商事主体 是对交易对象和交易规则有较丰富知识的人。2. 我国应当确定的商主体确认标准行为标准和职业标准目前为大多数国家所采用，名义标准对于商事活动来讲显然是必然的，没有强调的必要性， 所以目前也只是被日本、韩国等少数国家确定下来。知识标准反映了现代商事活动的特 征。具有时代意义，同时也有利于商事

8、交易的公平，但是，判定某一主体是否对交易对象和交易规则有较丰富的知识，只有在市场比较成熟和发达的国家才较为简便易行。正因为此，该标准目前主要被美国所采纳。现结合我国理论界的研究成果，将我国应当确立的商事主体的确认标准阐述如下：(1)目的性标准，即营利性标准。商事主体实施商行为的目的在 于获取利润，非以营利为目的的主体不能成为商事主体。如党政机 关、军队及他社会团体不能成为商事主体。经营活动作为一种营利活动，主要表现在以下几方面：第一，目的的营利性 。这主要体现在其章程之中，看章程中有无营利目的和盈利分配的规定。当然，即使没有章程或章程中没有规定，只要其有后面所述两种表现，也可以认定为具有营利目

9、的。第二，行为的有偿性，即商事主体所从事的行为是有对价的，既有商事权利，同时也要承担商事义务。第三，利润归投 资人或其成员分配。营利组织是出资人为了利润而组建的组织体，该组织体从事经营活动，所获得的利润最终归属于出资人。营利性组织 的最根本的性质是-出资人获取利润的工具。如果不允许营利性组 织向出资人分配利润，就失去了其存在价值。(2)持续性标准。其等同于各国所谓的职业性标准，即商事主体以实施商行为作为其经常性职业，其经营活动是在有计划的基础上进行 的，而不是仅仅着眼于偶然的业务或几个业务。一般来讲，只有公司企业、合伙企业、个人独资企业等具有固定生产经营场所，并以长期从事某种商业活动为职业或谋

10、生的个人和组织，才能成为商事主体。三. 商事主体的类型1. 传统商法之商事主体的分类为了稳定和统一社会中各种商事关系，维护第三人和社会利益，各国通常都确立了商事主体类型法定原则，对商事主体的类型加以强行法规制。各国通常依据不同的标准对商事主体加以分类，这些分类体现了各国商法对不同类型商事主体的特别控制的要求。法国商法典关于商主体规定有公司、商品交易所、证券经纪人、居间商和行纪 商等形式。德国商法典规定有必然商人、应登记的商人、自由登记 商人、形式商人和其他商人等形式。日本商法典规定有固有商人、形式商人、拟制商人、小商人和其他商人等形式。韩国商法典规定有法定商人、拟制商人和小商人等形式。除此之外

11、，各国商法中还存在着公司、隐名合伙、民事合伙、代理商、居间商和行纪商等按照组织 与经营方式划分的具体商主体中的几种形态。尽管各国的法律对于不同商事主体的具体分类、定义和称谓有所不同，但是一些基本的，具有普遍性的分类方法实际上是被多数国家-30-2009年03期金卡工程？经济与法法学研究浅析传统知识法律保护制度的构建孟涵(河北经贸大学河北石家庄050061)摘要:我国民族传统知识的法律保护面临着相当严重的问题，我国应根据民族传统知识的特征，制定和完善保护民族传统知识的国内法和民族自治地方自治条例，在保护目的、权利主体和客体、内容、期限、侵权行为及其责任等方面做出明确规定 ，进而有力地 保护与促进

12、民族传统知识的正常利用和可持续发展。关键词：传统知识;法律保护；法律对策-31-2009年03期金卡工程？经济与法法学研究一传统知识的界定在传统知识的概念中，基于传统是核心要素，其具体含义是指” 知识体系、智力创造和创新活动、文化表现形式通常都是代代相传的，为特定人群或社区所固有，并随着环境的变化而不断进行着相应的演 进。其实，WIPO对传统知识的界定，不过是该组织从知识产权的角 度对传统知识的范围与类别进行了列举。我们不难发现，除了突出”基于传统这一本质特征之外，WIPO对传统知识的界定几乎与成立世 界知识产权组织公约中对知识产权的界定完全一致。保护传统知识的过程中，不同的国际组织、不同的国

13、家，甚至一国之内的不同地区 (主 要是传统社区)，都对传统知识的内涵有着不同的理解。在WIPO-IGC第七次大会 (2004年10月31日至11月4日)上所讨论的 WIPO/ GRTKF/IC/7/5号文件附录I中，传统知识被认为应当具有以下因素:(1)在传统或世代相传的背景下产生、保存和传递；与世代保存和传递传统知识的传统或本地社区、人民有特殊联系;(3)与被承认持有该知识的本土或传统社区、个人的文化特性相一致。该一致性通过照管 关系、监护关系、集体所有或文化责任(例如对恰当保存、利用和传递 知识的责任感，或认为允许不当利用或贬损性利用是伤害或冒犯该知 识的意识)等形式表现出来。而这种关系可

14、以正式或非正式地表现为 习惯或传统惯例、礼仪(protocols)或法律。在此基础上，WIPO进一步松7 7：运2N共同采纳的。例如，根据组织形式，大体上将商事主体的范围分为商 个人、商法人和商合伙，这是一种被世界各国商法理论与实践所普遍 认可的划分方法。2. 我国商法之商事主体的分类由于我国既没有制定商法典，也没有商法通则，对商事主体的类型没有法律的明确界定。目前，我国法律采用的分类方式主要有两种：(1) 根据投资人是否对商事主体的债务承担责任以及商事主体的组织形式将商事主体分为商个人、商合伙和商法人。商个人，又称商自然人、个人营业，是指具有商事权利能力和商事 行为能力，独立从事商行为，依法

15、承担商法上的权利和义务的自然人。 在我国，商个人主要表现为个体工商户、农村承包经营户和个人独资企业。中国现行调整商个人立法除了民法通则、私营企业暂行条例夕卜，个人独资企业法、由国务院和国家工商行政管理局颁布的 中华人民共和国城乡个体工商户管理条例、城乡集市贸易管理办法与民法通则意见等都是最重要的法律渊源。，但是这些法律，法 规之间的规定还存在着极大的不协调，商个人的法定组织形态在法律上也并非完全统一。商合伙，是指由两个或两个以上合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业的债务承担无限连带责 任的营利性组织。主要有个人合伙和合伙企业和合伙型联营三种形 式。商合伙的法

16、律渊源主要有民法通则、合伙企业法。商法人，是依法成立，能独立亨有权利能力和行为能力，从事商事经营活动，承担有限责任的各种商事企业公司，主要有有限责任公司，股份有限公司，全民所有制企业，集体所有制企业，中外合资经营企 业，中外合作经营企业，夕卜商独资企业。商法人的法律渊源主要有 民 法通则、公司法、全民所有制工业企业法、企业法人登记管理条 例、集体所有制企业条例、中外合资经营企业法、中外合作经营 企业法、外资企业法商业银行法等。按责任与组织形式分类，可以使交易双方从对方所属的类型便捷 地知道其是否为独立承担交易责任的主体，判断交易的风险，从而促进市场交易，体现了为市场交易服务的功能。(2) 根据

17、投资人的身份将商事主体分为内资企业和外商投资企业。内资企业包括国有企业、集体企业、私营企业。外商投资企业包 括外资企业、中外合资经营企业和中外合作经营企业。相应的法律有全民所有制工业企业法 和外资企业法等。对传统知识予以了界定，即它是指”基于传统而产生的文学、艺术或 者科学作品、表演、发明、科学发现、设计、商业标记、名称或符号、未被 披露的信息，以及其他一些在工业、科学、文学艺术领域，通过智力创造 活动而产生的基于传统之上的创新成果”o笔者认为，定义传统知识的困难不应该成为探讨其法律保护的障碍，WIPO的做法有其合理性。因为对传统知识持有人的尊重及保护其应有之利益是当前的紧要任 务，所以通过对

18、传统知识范围的描述使得人们对传统知识有一个基本 认识是非常必要的；况且，传统知识与通常所说之知识产权的客体本质 相同，两者只不过在是否具有”基于传统的属性上存在差异。因此，对 基本概念进行列举式的界定，并不影响传统知识保护的制度构建。就 目前的研究情况来看，国内外学者对传统知识的认识均与WIPO的定义大同小异，这说明”基于传统的特性已获得共识。从WIPO所作的列举来看，传统知识应当包括以下三类：(1)民间文学艺术作品；基于传统而创造的智力成果或商业标志;(3)与传统社区的生存和发展有密切关联的遗传资源。在传统社区或土著部落，遗传资源与传统知识通常有着非常紧密的关系，它们直接关系着本土居民的生存

19、和发展；经过多年的积累和传统知识的法律保护：模式选择与制度设计传承，两者之间已经很难区分了。另外，对于传统社区而言，传统知识和生物多样性通常担负着相同的使命，即传统社区之中文化按投资人身份分类，则体现了为政府经济管理和产业政策服务的 功能。因为，相当部分产业政策是针对不同投资人制订的。例如，有的产业国内投资人可以投资，国外投资人不能投资；国内投资人可以投资的产业，有的只允许国家投资，不允许私人投资。从法律依据上看，上述两种分类方式都是现行法律采用的方式， 都有专门的法律规定，从合理性上看，两者都有现实需要，都有存在的 价值。尽管我国目前商事主体的范围存在一定程度的合理性，但也存在不可否认的缺陷，第一，商人的外延过于狭窄，商人的范围不能容纳 许多商人的其它形式.。商人因其从事商事活动而享有商事权利能力 与经营能力，除各种经济主体外，一些不具有经济主体地位的人也属商 人的范畴，如经纪人，行纪人，代办商等，在我国的商主体规范中都找不 到其身影。第二