担保业务中基本法律问题和案例

1、1 广东省信用担保协会广东省信用担保协会 专家委员会专家委员会 副主任副主任 广东中盈盛达担保投资股份有限公司广东中盈盛达担保投资股份有限公司 副总裁副总裁 张德本张德本 2010.6.272 提提 纲纲1、担保业务中基本法律问题分析、担保业务中基本法律问题分析2、担保业务中若干法律问题、担保业务中若干法律问题3、担保业务中相关法律合同设计案例、担保业务中相关法律合同设计案例31、担保法律的立法原理和必要性、担保法律的立法原理和必要性 1）立法宗旨：促进市场交易）立法宗旨：促进市场交易 2）市场交易为什么需要担保：商品内部矛盾、信息不对称）市场交易为什么需要担保：商品内部矛盾、信息不对称 3）

2、担保对象的特征：债权平等原则、债权的非支配权性质）担保对象的特征：债权平等原则、债权的非支配权性质42、担保的基本分类、担保的基本分类1）人的担保：从）人的担保：从“人质人质”发展的发展的“人的财产责任人的财产责任”2）物的担保：抵押、质押、留置，是物权的一部分）物的担保：抵押、质押、留置，是物权的一部分3）定金担保：定金法则、预付款性质）定金担保：定金法则、预付款性质53、担保的从属性、担保的从属性 1）成立的从属性，最高额担保例外）成立的从属性，最高额担保例外 2）处分的从属性，不能独立转让）处分的从属性，不能独立转让 3）存续的从属性，有约从约，缩小而不扩大，直至消灭）存续的从属性，有约

3、从约，缩小而不扩大，直至消灭63、担保的从属性、担保的从属性 4）物权法）物权法172条第一百七十二条：设立担保物权，应当依照本法条第一百七十二条：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。的从合同。 5）主债权债务合同无效，担保合同无效，）主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 6）担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，）担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 7）担

4、保合同是基于债权债务合同（主合同）的从合同，没有主合）担保合同是基于债权债务合同（主合同）的从合同，没有主合同，从合同无从谈起，绝不可以独立创设一个担保合同，所以，同，从合同无从谈起，绝不可以独立创设一个担保合同，所以，保证合同的独立性在国内商业交易中是不被认可的。保证合同的独立性在国内商业交易中是不被认可的。 74、反担保、反担保 1）反担保的法律依据，保障第三人担保追偿权，关系复杂、法定简单）反担保的法律依据，保障第三人担保追偿权，关系复杂、法定简单 2）反担保的方式：债务人的抵（质）押、其他人的抵（质）押和保证）反担保的方式：债务人的抵（质）押、其他人的抵（质）押和保证（法解（法解2），

5、未涉及），未涉及定金定金、留置（仅限于保管、运输、加工三合同）、留置（仅限于保管、运输、加工三合同） 3）保证金可以理解为现金质押反担保）保证金可以理解为现金质押反担保 85、担保业务的合同逻辑关系、担保业务的合同逻辑关系 1）主债务合同，独立的，）主债务合同，独立的，合同法合同法调整调整 2）委托担保合同，独立的，）委托担保合同，独立的，合同法合同法调整调整 3）担保合同，）担保合同，从属从属于主债务合同，于主债务合同， 担保法担保法调整调整 4）反担保合同，从属于）反担保合同，从属于委托担保合同委托担保合同和和担保合同担保合同， 担保担保法法调整调整91、债权人和债务人：、债权人和债务人：

6、 1）债权人，是有权请求他方为特定行为的权利主体，包括：）债权人，是有权请求他方为特定行为的权利主体，包括： 给企业提供贷款的机构或个人（贷款债权人）给企业提供贷款的机构或个人（贷款债权人） 出售货物或劳务形式提供短期融资的机构或个人（商业债权出售货物或劳务形式提供短期融资的机构或个人（商业债权人）人） 在债的关系中，债权人有权要求义务主体履行约定的义务。在债的关系中，债权人有权要求义务主体履行约定的义务。负有履行义务的人如不履行义务，债权人有权请求司法机构强负有履行义务的人如不履行义务，债权人有权请求司法机构强制其履行。如果债权人由于对方不履行义务而遭受到经济上的制其履行。如果债权人由于对方

7、不履行义务而遭受到经济上的损失，有权要求赔偿损失，有权要求赔偿 2）债务人，是债的关系中有义务按约定的条件向另一方（债权人）债务人，是债的关系中有义务按约定的条件向另一方（债权人）承担为或不为一定行为的当事人。承担为或不为一定行为的当事人。 10 2、抵押（质）人和抵押（质）权人： 1）抵（质）押人，是指为担保自己或他人履行债务，而向债权人提供抵（质）押担保的人。 2）抵（质）押权人，是指对债务人享有债权，并在债务人不履行债务时得就抵（质）押物优先受偿的人。抵（质）押权人就是受抵（质）押担保的债权的债权人。 3）提供担保的财产为抵（质）押物。 11 2、抵押（质）人和抵押（质）权人： 4）抵押

8、担保有以下特点：）抵押担保有以下特点： （1）抵押人可以是第三人，也可以是债务人自己。这与保）抵押人可以是第三人，也可以是债务人自己。这与保证不同，在保证担保中，债务人自己不能作为担保人。证不同，在保证担保中，债务人自己不能作为担保人。 （ 2）抵押物是动产，也可以是不动产。这与质押不同，质）抵押物是动产，也可以是不动产。这与质押不同，质物只能是动产。物只能是动产。 （3）抵押人不转移抵押物的占有，抵押人可以继续占有、）抵押人不转移抵押物的占有，抵押人可以继续占有、使用抵押物。这也与质押不同，质物必须转移于质权人占有。使用抵押物。这也与质押不同，质物必须转移于质权人占有。 12 2、抵押（质）

9、人和抵押（质）权人：、抵押（质）人和抵押（质）权人： 4）抵押担保有以下特点：）抵押担保有以下特点： （4）抵押权人有优先受偿的权利。抵押担保是以抵押物作）抵押权人有优先受偿的权利。抵押担保是以抵押物作为债权的担保。为债权的担保。 优先受偿，是指当债务人有多个债权人，其财产不足以清偿优先受偿，是指当债务人有多个债权人，其财产不足以清偿全部债权时，有抵押权的债权人优先于其他债权人受偿。全部债权时，有抵押权的债权人优先于其他债权人受偿。 （5）抵押权人对抵押物有控制、支配的权利。）抵押权人对抵押物有控制、支配的权利。 所谓控制权，表现在抵押权设定后，抵押人在抵押期间不得所谓控制权，表现在抵押权设定

10、后，抵押人在抵押期间不得随意处分抵押物。随意处分抵押物。 所谓支配权，表现在抵押权人在实现抵押权时，对抵押物的所谓支配权，表现在抵押权人在实现抵押权时，对抵押物的价款有优先受偿的权利。价款有优先受偿的权利。133、一般保证责任担保和连带保证责任担保：、一般保证责任担保和连带保证责任担保： 1）一般保证责任，是当事人在保证合同中约定，债务人）一般保证责任，是当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证；不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证； 2）连带保证责任，是当事人在保证合同中约定保证人与）连带保证责任，是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任

11、的保证。债务人对债务承担连带责任的保证。143、一般保证责任担保和连带保证责任担保：、一般保证责任担保和连带保证责任担保： 3）二者区别之一：承担责任的具体作法不同。）二者区别之一：承担责任的具体作法不同。 一般保证的保证人，只是在主债务人不履一般保证的保证人，只是在主债务人不履行时，有代为履行的义务，即补充性；行时，有代为履行的义务，即补充性； 连带责任保证人，与主债务人为连带责任连带责任保证人，与主债务人为连带责任人，债权人在保证范围内，既可以向债务人求偿，人，债权人在保证范围内，既可以向债务人求偿，也可以向保证人求偿，无论债权人选择谁，债务也可以向保证人求偿，无论债权人选择谁，债务人和保

12、证人都无权拒绝。人和保证人都无权拒绝。153、一般保证责任担保和连带保证责任担保：、一般保证责任担保和连带保证责任担保： 4）二者区别之二：先诉抗辩权不同）二者区别之二：先诉抗辩权不同 一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，而连带责任一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证中的债务人没有先诉抗辩权，即不能以债权人是否保证中的债务人没有先诉抗辩权，即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由。催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债

13、并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。权人可以拒绝承担保证责任。 这一点是一般保证和连带保证的保证人承担责任这一点是一般保证和连带保证的保证人承担责任的最重要区别，即一般保证人是否享有先诉抗辩权。的最重要区别，即一般保证人是否享有先诉抗辩权。163、一般保证责任担保和连带保证责任担保：、一般保证责任担保和连带保证责任担保： 5）二者区别之三：连带责任保证是由法律规定或当事人）二者区别之三：连带责任保证是由法律规定或当事人约定，无规定或约定的，按连带责任保证承担；而一般约定，无规定或约定的，按连带责任保证承担；而一般保证则只是由当事人约定。保证则只是由当事人约

14、定。 6）二者区别之四：连带责任保证的担保力度较强，对债）二者区别之四：连带责任保证的担保力度较强，对债权人很有利，而保证人的负担相对较重；而一般保证的权人很有利，而保证人的负担相对较重；而一般保证的担保力度相对较弱，保证人的负担也就相对较轻。担保力度相对较弱，保证人的负担也就相对较轻。17 4、个人（家庭）无限连带责任保证：、个人（家庭）无限连带责任保证： 个人无限连带责任指提供保证担保的个人（家庭）以个人无限连带责任指提供保证担保的个人（家庭）以所拥有的全部财产（包括家庭财产、包括现在和未来的所拥有的全部财产（包括家庭财产、包括现在和未来的财产）承担连带责任担保。一般以承诺函形式表现。财产

15、）承担连带责任担保。一般以承诺函形式表现。5、第三方信用担保：、第三方信用担保： 由债务人之外的第三人提供的信用保证担保，在担保由债务人之外的第三人提供的信用保证担保，在担保实务中一般可分为关联企业担保、非关联企业担保，同实务中一般可分为关联企业担保、非关联企业担保，同等条件下，非关联企业提供的担保更有效。等条件下，非关联企业提供的担保更有效。 18 6、保证，是保证人向债权人作出承诺，在债务人未按约定、保证，是保证人向债权人作出承诺，在债务人未按约定履行债务时，由保证人代为清偿债务，保证由第三人作履行债务时，由保证人代为清偿债务，保证由第三人作出，是信用担保，是无形的，而非有形的实物担保。出

16、，是信用担保，是无形的，而非有形的实物担保。 常见的保证文件有两类：常见的保证文件有两类： 一类是保证合同，有的表现为主合同中的保证条款；一类是保证合同，有的表现为主合同中的保证条款；有的表现为独立的保证合同；有的表现为独立的保证合同； 一类是保证人单方作出的书面承诺，如保证书、保函一类是保证人单方作出的书面承诺，如保证书、保函等。等。197、抵押效力、抵押效力 需要办理抵押登记，只有办理了抵押登记的抵押物需要办理抵押登记，只有办理了抵押登记的抵押物才能对抗第三人才能对抗第三人 抵押登记对抵押合同效力的影响：抵押登记对抵押合同效力的影响： 物权法：抵押合同自成立时生效物权法：抵押合同自成立时生

17、效 担保法：抵押合同自登记之日起生效担保法：抵押合同自登记之日起生效 物权法：不动产抵押，抵押权自抵押登记时设立；物权法：不动产抵押，抵押权自抵押登记时设立； 动产抵押，抵押权自合同生效时设立，动产抵押，抵押权自合同生效时设立，208、抵押登记机构：、抵押登记机构： 1）土地：国土局（核发土地使用权证的部门）土地：国土局（核发土地使用权证的部门） 2）房产、在建工程：建委（县级以上地方政府规定）房产、在建工程：建委（县级以上地方政府规定的部门）的部门） 3）生产设备、原材料、半成品、产品：工商局（财）生产设备、原材料、半成品、产品：工商局（财产所在地的工商行政管理部门）产所在地的工商行政管理部

18、门） 4）交通运输工具：车管所（运输工具登记部门）交通运输工具：车管所（运输工具登记部门）（设定抵押措施前应该咨询当地相应管理部门能否接受（设定抵押措施前应该咨询当地相应管理部门能否接受办理抵押登记）办理抵押登记）219、不动产物权登记以不动产登记簿为准，不是以产权证、不动产物权登记以不动产登记簿为准，不是以产权证为准！为准！ 在房地产、在建工程、建设用地使用权担保措施设在房地产、在建工程、建设用地使用权担保措施设置过程中，不能仅仅查验产权证书上记载的他项权利置过程中，不能仅仅查验产权证书上记载的他项权利情况，而必须查验房地管理部门的不动产登记簿，不情况，而必须查验房地管理部门的不动产登记簿，

19、不动产权属证书只是权利人享有该不动产的初步证明，动产权属证书只是权利人享有该不动产的初步证明，不是最可靠的证明，只有查验不动产登记簿才能证实不是最可靠的证明，只有查验不动产登记簿才能证实不动产权利的真正归属，是否存在抵押登记、更正登不动产权利的真正归属，是否存在抵押登记、更正登记、异议登记、预告登记记、异议登记、预告登记2210、更正登记、异议登记、预告登记，是物权法新设立、更正登记、异议登记、预告登记，是物权法新设立的制度，的制度， 1）更正登记，一经成立，具有确权效力，所产生后果）更正登记，一经成立，具有确权效力，所产生后果是权利人对不动产享有物权；是权利人对不动产享有物权； 2）异议登记

20、，是无条件的，只要申请人提出，登记机）异议登记，是无条件的，只要申请人提出，登记机关即给与登记，但异议登记之日起关即给与登记，但异议登记之日起15日不起诉，异日不起诉，异议登记自动失效，异议登记期间，受让该不动产的人议登记自动失效，异议登记期间，受让该不动产的人被推定为恶意，一旦经过程序证明不动产登记簿确有被推定为恶意，一旦经过程序证明不动产登记簿确有错误，权利人另有其人，该受让人的权利不受保护。错误，权利人另有其人，该受让人的权利不受保护。2310、更正登记、异议登记、预告登记，是物权法新设立、更正登记、异议登记、预告登记，是物权法新设立的制度，的制度， 3）预告登记的目的是为了保障在不动产

21、物权协议签订）预告登记的目的是为了保障在不动产物权协议签订后，在将来确定能够实现物权变动的效力，预告登记后，在将来确定能够实现物权变动的效力，预告登记不能取得物权，但可以产生对抗的效力，一次确保纳不能取得物权，但可以产生对抗的效力，一次确保纳入预告登记的物权达到预期的法律后果，因此，预告入预告登记的物权达到预期的法律后果，因此，预告登记期间的处分行为，不能发生物权效力，包括担保登记期间的处分行为，不能发生物权效力，包括担保物权。物权。 因此，设立抵押权前查验登记簿，排除更正登记、因此，设立抵押权前查验登记簿，排除更正登记、异议登记、预告登记是一项必须的常规工作异议登记、预告登记是一项必须的常规

22、工作2411、特别注意不能抵押的财产：、特别注意不能抵押的财产： 1） 集体用地（有例外，乡、镇、村企业的房产抵押，其所占用的集体用地（有例外，乡、镇、村企业的房产抵押，其所占用的集体用地一并抵押。但绝少碰到，一般也不采用）；集体用地一并抵押。但绝少碰到，一般也不采用）； 2）学校医院等公益单位公益设施；）学校医院等公益单位公益设施； 3）有纠纷和争议的财产；）有纠纷和争议的财产； 4）被查封、扣押、监管的财产（海关监管设备和产品比较常见）；）被查封、扣押、监管的财产（海关监管设备和产品比较常见）； 5）土地使用权抵押后地上新增建筑物，不属于抵押财产：实现抵）土地使用权抵押后地上新增建筑物，不

23、属于抵押财产：实现抵押权时要一并处置，新增建筑物所对应价款，抵押权人无权优押权时要一并处置，新增建筑物所对应价款，抵押权人无权优先受偿。（在实际操作中要及时对新增建筑物进行抵押登记）先受偿。（在实际操作中要及时对新增建筑物进行抵押登记）2512、流押无效、流押无效 1）债务履行期满前，与抵押人约定债务人不履行到期）债务履行期满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的条款为流押条款，流债务时抵押财产归债权人所有的条款为流押条款，流押条款无效押条款无效 2）担保法规定是签订抵押合同时，物权法规定在整个）担保法规定是签订抵押合同时，物权法规定在整个债务履行期间均不得流押，这是对抵

24、押人财产权益的债务履行期间均不得流押，这是对抵押人财产权益的保护，也是对债权人的利益保护；保护，也是对债权人的利益保护； 3）例：一套）例：一套200万的房产为万的房产为100万元的债务作抵押担万元的债务作抵押担保，如果签订了流押条款，并且有效，那么，债务人保，如果签订了流押条款，并且有效，那么，债务人到期无法履行债务时，房产归债权人所有。到期无法履行债务时，房产归债权人所有。2612、流押无效、流押无效 3）例：这时可能有两种情况，一种是）例：这时可能有两种情况，一种是200万的房产仍万的房产仍旧是旧是200万甚至更高，债权人获得暴利，另一种是房万甚至更高，债权人获得暴利，另一种是房价降到价

25、降到50万元，债权人权益受损。万元，债权人权益受损。 4）在实际操作中，我们对抵押财产的处置可以有处置）在实际操作中，我们对抵押财产的处置可以有处置预案，但不可与抵押人书面约定，即使发现并确定债预案，但不可与抵押人书面约定，即使发现并确定债务人无法到期还款务人无法到期还款.当然，可以作一些外围的准备性当然，可以作一些外围的准备性工作，比如联系下家等等工作，比如联系下家等等2713、买卖（抵押）不破租赁、买卖（抵押）不破租赁 1）租赁在前，抵押在后，要告知承租人，且不影响租）租赁在前，抵押在后，要告知承租人，且不影响租赁合同履行，租赁期内租赁不受影响，即使实现抵押赁合同履行，租赁期内租赁不受影响

26、，即使实现抵押权，对抵押物的受让人继续有效。权，对抵押物的受让人继续有效。 2）抵押在前，租赁在后，租赁合同对抵押物受让人无）抵押在前，租赁在后，租赁合同对抵押物受让人无效。（未办理抵押登记则不能对抗租赁）效。（未办理抵押登记则不能对抗租赁）2814、同一财产向两个以上债权人抵押的清偿顺序及其实、同一财产向两个以上债权人抵押的清偿顺序及其实际意义际意义 ）已办理抵押登记的债权先于未登记受偿；）已办理抵押登记的债权先于未登记受偿； ）都未登记，按照债权比例清偿）都未登记，按照债权比例清偿 ）都登记的，按照登记先后顺序清偿。）都登记的，按照登记先后顺序清偿。 4）在实务操作中，一般都是第三种情形，

27、我们将先登）在实务操作中，一般都是第三种情形，我们将先登记的称为第一抵押权人，其后的为第二抵押权人，设记的称为第一抵押权人，其后的为第二抵押权人，设定第三抵押权很少见。定第三抵押权很少见。2915、设立第二抵押权的实际意义、设立第二抵押权的实际意义 ）抵押物实际价值大大高于第一抵押权所对应的债务，实）抵押物实际价值大大高于第一抵押权所对应的债务，实现第一抵押权后的剩余价值尚可以清偿第二抵押权所对应现第一抵押权后的剩余价值尚可以清偿第二抵押权所对应的全部或部分债务。的全部或部分债务。 ）操作过桥业务时的一种手段。当变换债权人，抵押物需）操作过桥业务时的一种手段。当变换债权人，抵押物需要在两个以上

28、债权人之间转移时，设立第二抵押权可以保要在两个以上债权人之间转移时，设立第二抵押权可以保证抵押权不落空。证抵押权不落空。3016、动产质押是质押的一般形式。动产质押的核心内容、动产质押是质押的一般形式。动产质押的核心内容是债权人的质权。动产质押有以下特点：是债权人的质权。动产质押有以下特点： 一是动产质押的质物必须是动产，不动产不得出质；一是动产质押的质物必须是动产，不动产不得出质； 二是出质人可以是第三人，也可以是债务人本人；二是出质人可以是第三人，也可以是债务人本人； 三是质物必须转移于债权人占有；三是质物必须转移于债权人占有； 四是质权人就质物有优先受偿的权利。四是质权人就质物有优先受偿

29、的权利。3117、例：某电脑经销企业由担保公司担保向银行贷款、例：某电脑经销企业由担保公司担保向银行贷款500万元，企万元，企业提出可以将其价值业提出可以将其价值1000万元的库存电脑作为抵押物，电脑存万元的库存电脑作为抵押物，电脑存放于企业自己仓库。放于企业自己仓库。 担保公司如何落实此相反担保措施？担保公司如何落实此相反担保措施？ 1）与企业签订抵押反担保合同）与企业签订抵押反担保合同 2）与企业签订抵押反担保合同，并在工商局办理存货抵押登记）与企业签订抵押反担保合同，并在工商局办理存货抵押登记 3）与企业签订质押反担保合同，合同中约定实现质押权的情形。）与企业签订质押反担保合同，合同中约

30、定实现质押权的情形。并将库存转移到担保公司名下的仓库中，办理强制执行公证。并将库存转移到担保公司名下的仓库中，办理强制执行公证。 4）质权人应当妥善保管质押财产，损害质押财产应当承担赔偿责）质权人应当妥善保管质押财产，损害质押财产应当承担赔偿责任。在实际操作中，尽可能对质押物投保，并将受益人设定为任。在实际操作中，尽可能对质押物投保，并将受益人设定为质押权人。质押权人。3218、关于权利质押。、关于权利质押。 可以质押的权利是明文确定的，规可以质押的权利是明文确定的，规定以外的权利是不可以设立质权的。物权法规定下列定以外的权利是不可以设立质权的。物权法规定下列权利可以出质：权利可以出质：）汇票

31、、支票、本票）汇票、支票、本票）债券、存单）债券、存单）仓单、提货单）仓单、提货单）可以转让的基金份额、股权）可以转让的基金份额、股权）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权识产权中的财产权）应收帐款）应收帐款）法律法规规定可以出质的其他财产权利）法律法规规定可以出质的其他财产权利3319、质权设立条件。、质权设立条件。 1）以汇票、支票、本票、债券、仓单、存单、提单出）以汇票、支票、本票、债券、仓单、存单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立，质的，质权自权利凭证交付质权人时设立， 2）没有权利凭证的，质权自有关部门办

32、理出质登记时）没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立，设立， 3）以基金份额、上市公司股权出质的，质权自证券登）以基金份额、上市公司股权出质的，质权自证券登记机构办理出质登记时设立，记机构办理出质登记时设立， 4）以非上市公司股权出质的，质权自工商管理部门办）以非上市公司股权出质的，质权自工商管理部门办理出质登记时设立理出质登记时设立 3420、质权设立条件的实际操作、质权设立条件的实际操作 1） 存单、仓单、上市公司股权、非上市公司股权出质存单、仓单、上市公司股权、非上市公司股权出质较为常见。较为常见。 2）存单质押一般需要存款银行办理质押确认书，）存单质押一般需要存款银行办理质押

33、确认书， 3）仓单质押需要存或仓库管理单位办理质押确认书，）仓单质押需要存或仓库管理单位办理质押确认书， 4）上市公司股票质押需要到上海或者深圳交易所办理）上市公司股票质押需要到上海或者深圳交易所办理出质登记，出质登记， 5）非上市公司股权要到所属工商局办理出质登记。）非上市公司股权要到所属工商局办理出质登记。3521、同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置、同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。权人优先受偿。 动产留置权动产留置权优于优于动产质权动产质权优于优于动产抵押权动产抵押权例；汽车抵押后又被留置。某企业通过担保公司担保向银行贷款例；汽车抵

34、押后又被留置。某企业通过担保公司担保向银行贷款30万元，期限一年，以一辆购买价万元，期限一年，以一辆购买价72万元的万元的8成新奔驰轿车作抵成新奔驰轿车作抵押反担保，在车管所办理了抵押登记手续。后来该车辆在行驶押反担保，在车管所办理了抵押登记手续。后来该车辆在行驶中与一辆货车发生碰撞，车主受重伤住院治疗，汽车被送进汽中与一辆货车发生碰撞，车主受重伤住院治疗，汽车被送进汽修厂修理。修理费高达修厂修理。修理费高达19万元，由于投保原因，有万元，由于投保原因，有13万元需要万元需要车主个人支付，就修理费问题车主和汽修厂发生纠纷，没有及车主个人支付，就修理费问题车主和汽修厂发生纠纷，没有及时支付修理费

35、。汽修厂将汽车留置。担保公司在做保后检查时时支付修理费。汽修厂将汽车留置。担保公司在做保后检查时发现抵押物受限情况，向法院起诉要求对该车采取保全措施，发现抵押物受限情况，向法院起诉要求对该车采取保全措施，汽修厂闻讯后也向法院起诉要求车主立即支付修理费。汽修厂闻讯后也向法院起诉要求车主立即支付修理费。 如果汽车被拍卖，担保公司和汽修厂谁将优先受偿？如果汽车被拍卖，担保公司和汽修厂谁将优先受偿？3622、定金担保、定金担保 是指当事人可以约定一方向对方给付定金，作为债是指当事人可以约定一方向对方给付定金，作为债权的担保。权的担保。 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。债务人履行债务后，定金

36、应当抵作价款或者收回。 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；还定金； 收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。定金。 定金一般不超过合同标的额的定金一般不超过合同标的额的20% 3723、定金与保证金的区别、定金与保证金的区别 1）定金在第三方担保业务中基本上不被用到，而保证金则经常被）定金在第三方担保业务中基本上不被用到，而保证金则经常被用到用到 2）相同处在于：从设立目的看，都在于担保合同履行；从担保）相同处在于：从设立目的看，都在于担保合同履行；从担保的手段看，定金是金钱的担

37、保，保证金也是金钱；。的手段看，定金是金钱的担保，保证金也是金钱；。 3）不同之处：）不同之处：担保法担保法第第91条规定：定金的数额不得超过合条规定：定金的数额不得超过合同标的额的同标的额的20。而保证金则可大大超过。而保证金则可大大超过20；保证金没有定；保证金没有定金双倍返还的制裁性，只有补偿性；保证金可以用金钱以外的金双倍返还的制裁性，只有补偿性；保证金可以用金钱以外的仓单等替换，而定金不能。仓单等替换，而定金不能。38 23、定金与保证金的区别、定金与保证金的区别 4）担保法解释第八十五条债务人或者第三人将其金）担保法解释第八十五条债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特

38、定化后，移交债权钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。人可以以该金钱优先受偿。 所以，保证金与定金的法律性质有较大不同，不能画所以，保证金与定金的法律性质有较大不同，不能画等号。我们可以认为保证金是质押的一种形式。等号。我们可以认为保证金是质押的一种形式。 3924、最高额担保合同的独立性、最高额担保合同的独立性 1）物权法规定担保合同不随主合同无效而无效的法定情形主要是）物权法规定担保合同不随主合同无效而无效的法定情形主要是指最高额担保，指最高额担保， 2）最高额担保是

39、债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的）最高额担保是债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供最高债权限度的担保，实际的债权债务还没有发生，债权提供最高债权限度的担保，实际的债权债务还没有发生，担保合同可以先成立担保合同可以先成立 ，如果其中一笔主合同出现无效情形，最，如果其中一笔主合同出现无效情形，最高额担保合同仍然有效。高额担保合同仍然有效。 3）既然最高额担保可以担保合同先于主合同而存在，那么在担保）既然最高额担保可以担保合同先于主合同而存在，那么在担保实务中，对某一客户设计最高额担保授信以达到在一个较长时实务中，对某一客户设计最高额担保授信以达到在一个较长时间段中锁定抵押物

40、的目的应该是可行的。间段中锁定抵押物的目的应该是可行的。 4）担保公司在实际担保业务中可以先与准备长期合作的企业签订）担保公司在实际担保业务中可以先与准备长期合作的企业签订最高额担保授信合同，约定担保授信额度、担保先决条件、追最高额担保授信合同，约定担保授信额度、担保先决条件、追偿权、针对授信担保的反担保措施，并凭该合同向登记机关申偿权、针对授信担保的反担保措施，并凭该合同向登记机关申请反担保物的抵押登记。请反担保物的抵押登记。4025、关于约定实现担保物权的情形、关于约定实现担保物权的情形 1）物权法第一百七十条担保物权人在债务人不履行）物权法第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者

41、发生当事人约定的实现担保物权的情形，到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。定的除外。 2）根据物权法的这一规定，担保机构可对合同文本作）根据物权法的这一规定，担保机构可对合同文本作出修订，在抵押合同、质押合同中对可以实现担保物出修订，在抵押合同、质押合同中对可以实现担保物权的情形进行约定，当不利于或损害担保机构权益情权的情形进行约定，当不利于或损害担保机构权益情形发生时可以实现担保物权，提前实现风险控制措施，形发生时可以实现担保物权，提前实现风险控制措施，防患于未然。防患于未然。41

42、25、关于约定实现担保物权的情形、关于约定实现担保物权的情形 3）在实际业务中，针对个性化的项目应该约定的提前）在实际业务中，针对个性化的项目应该约定的提前实现担保物权的情形千差万别，担保机构要根据实际实现担保物权的情形千差万别，担保机构要根据实际情况来确定，并且应该征得被担保企业的认可。情况来确定，并且应该征得被担保企业的认可。 4）我们一般对所有项目的借款人违反资金用途列入到）我们一般对所有项目的借款人违反资金用途列入到提前实现担保物权的情形中。提前实现担保物权的情形中。4226、关于共同保证、关于共同保证 1）共同保证，是指数人同时或分别就同一债务履行而）共同保证，是指数人同时或分别就同

43、一债务履行而提供的保证。提供的保证。 2）共同保证的特点在于保证人不是一人而是二人以上。）共同保证的特点在于保证人不是一人而是二人以上。 3）共同保证分）共同保证分按份共同保证按份共同保证与与连带共同保证连带共同保证两种法定两种法定类型类型4326、关于共同保证、关于共同保证 4）按份共同保证。共同保证的保证人与债权人约定保）按份共同保证。共同保证的保证人与债权人约定保证份额的，为按份保证。按份保证的每个保证人仅就证份额的，为按份保证。按份保证的每个保证人仅就其约定的份额向债权人承担保证责任，保证人在承担其约定的份额向债权人承担保证责任，保证人在承担保证责任后，也只能就其清偿的债务份额向主债务

44、人保证责任后，也只能就其清偿的债务份额向主债务人追偿。追偿。4426、关于共同保证、关于共同保证 5）连带共同保证。共同保证的保证人与债权人未约定保证份额或者约定）连带共同保证。共同保证的保证人与债权人未约定保证份额或者约定不明确的，为连带保证。不明确的，为连带保证。 连带保证的每个保证人都有义务承担全部保证责任，在保证债务连带保证的每个保证人都有义务承担全部保证责任，在保证债务未全部清偿前，各保证人的保证责任都不能免除。未全部清偿前，各保证人的保证责任都不能免除。 连带保证的各保证人内部之间仍依一定的份额承担保证责任。连连带保证的各保证人内部之间仍依一定的份额承担保证责任。连带保证人向债权人

45、承担保证责任后，可以向主债务人追偿，也可以要带保证人向债权人承担保证责任后，可以向主债务人追偿，也可以要求其他保证人清偿其应当承担的份额。求其他保证人清偿其应当承担的份额。 各保证人应当承担的保证份额依约定，没有约定或者约定不明确各保证人应当承担的保证份额依约定，没有约定或者约定不明确的，应当视为各保证人平均分担保证责任。的，应当视为各保证人平均分担保证责任。 4527、小产权房担保问题、小产权房担保问题 1）小产权房，是指在农民集体土地上建设的，没有国家房地产管）小产权房，是指在农民集体土地上建设的，没有国家房地产管理部门颁发的房产证，仅有乡镇政府或村民委员会颁发的产权理部门颁发的房产证，仅

46、有乡镇政府或村民委员会颁发的产权证，根据国家相关规定不能在市场上自由流通的房屋。小产权证，根据国家相关规定不能在市场上自由流通的房屋。小产权房不受法律保护，对于非农村集体成员的受买人来说，存在很房不受法律保护，对于非农村集体成员的受买人来说，存在很大风险。大风险。 2）小产权房存在的问题）小产权房存在的问题 A、小产权房的产权不受法律保护、小产权房的产权不受法律保护 B、房屋保留和房款追回存在风险。、房屋保留和房款追回存在风险。 C、房屋质量无法保证、房屋质量无法保证 D、小产权房遇到征地或拆迁，购买人的利益将很难保证。、小产权房遇到征地或拆迁，购买人的利益将很难保证。 E、购买小产权房贷款无

47、法办理担保抵押、购买小产权房贷款无法办理担保抵押 3）小产权房担保问题，只能在一定的时间、地点、条件下，通过）小产权房担保问题，只能在一定的时间、地点、条件下，通过可回购的买卖方式，作为反担保方式的补充。可回购的买卖方式，作为反担保方式的补充。4628、关于房地产抵押的相关问题、关于房地产抵押的相关问题 1）存在的问题）存在的问题 A、抵押设立后，主合同发生变更，未重新办理抵押登记，导致抵押担、抵押设立后，主合同发生变更，未重新办理抵押登记，导致抵押担保无效。保无效。 根据根据担保法担保法，房地产抵押必须登记。每一抵押登记都是针对特，房地产抵押必须登记。每一抵押登记都是针对特定的债权债务关系，

48、即使债权人、债务人不变，如果债的内容不同，前定的债权债务关系，即使债权人、债务人不变，如果债的内容不同，前债的担保不能替代后债的担保，除非当事人另有约定，如最高额抵押担债的担保不能替代后债的担保，除非当事人另有约定，如最高额抵押担保是一特例。保是一特例。 抵押权的重要特征之一是从属性，抵押权必须从属于特定的债权而抵押权的重要特征之一是从属性，抵押权必须从属于特定的债权而存在。前一借款合同终止，与之对应的抵押权亦随之消灭。后一新设的存在。前一借款合同终止，与之对应的抵押权亦随之消灭。后一新设的借款关系（金额、还款期限均与前不同）的担保需另行依法设定。借款关系（金额、还款期限均与前不同）的担保需另

49、行依法设定。4728、关于房地产抵押的相关问题、关于房地产抵押的相关问题 1）存在的问题）存在的问题B、房地产抵押登记后，抵押人擅自处分抵押物，损害抵押、房地产抵押登记后，抵押人擅自处分抵押物，损害抵押权人和他人利益。权人和他人利益。 抵押期间抵押人不转移抵押物的占有，并不丧失对抵抵押期间抵押人不转移抵押物的占有，并不丧失对抵押物的所有权，因而有法律上的处分权，包括再设定用益物押物的所有权，因而有法律上的处分权，包括再设定用益物权、租赁权或转让抵押物的权利，但处分的前提是不影响抵权、租赁权或转让抵押物的权利，但处分的前提是不影响抵押权人行使抵押权，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人押权人行使抵

50、押权，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。让人的，转让行为无效。4828、关于房地产抵押的相关问题、关于房地产抵押的相关问题 1）存在的问题）存在的问题B、房地产抵押登记后，抵押人擅自处分抵押物，损害抵押权人和他人利、房地产抵押登记后，抵押人擅自处分抵押物，损害抵押权人和他人利益。益。 解释解释进一步明确：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵进一步明确：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未通知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以押权人或者未通知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。 关于不动产抵押后租赁关系的设定问题，担保法没有作明确规定。关于不动产抵押后租赁关系的设定问题，担保法没有作明确规定。解释解释中对此予以明确：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现中对此