司法考试复习口诀精练—合同法(二)

1、司法考试复习口诀精练合同法二可变更可撤销合同问题 欺诈构成要件四：欺诈故意施行为，诱使错(误认)识非真实(意思表示)。 应知第三人欺诈，视为本人之欺诈。 造成损害为要挟，违背真实为胁迫。 牟取不当危险时，严重损害乘人危。 自己误解意(思)相悖，较大损害重大误(解)。 利用优势违公平，权利义务(显)失公平 欺诈胁迫乘人危，仅受害方可撤销。 显失公平重大误(解)，双方均可来撤销。 撤销权属形成权，除斥期间违1年。知道应知事由始，不行使合(同)有效。 撤销须经法(院)(仲)裁定(确认)。 请求变更(法院)不撤销，请求撤销可变更，重大误解变更(优)先。 合同(确认)无效(被)撤销后，自始无效可溯及(合

2、同成立时)，部分无效不影响(其他条款); 适用缔约过失责，返还财产仲裁(条款)独(立性)。 恶意串通财(产)收(归国家、集体)返(还第三人)。 履行抗辩权问题 同时履行均届(期)满，他方未履(行)可抗辩，一手交钱一手货。 先后履行均届(期)满，后付义务(人)先(履行)抗辩(权)，正当抗辩非违约。 先付债务已届(期)满，他方难付来担保，不安抗辩可行使，中止履行应通知，合理(期间)未(恢)复(履行)才解除。 预期违约应证明，不能证明(负)违约责(任)，提供担保应履行。 缔约过失责任问题 违反先合同义务，主观过错信赖(利益)损(失)： 恶意磋商订约欺(诈)，泄露不当用商(业)秘(密)。 过失致无效/

3、撤销，违反老实信用(原)则。 合同保全问题 合同相对性原则，一般不涉第三人。 怠于行使可代位，两种债权均届满。 不属人身需保全，次债务任住(所)地(法院)管(辖)。 以(自)己名义代位诉，法院追加债务人(第三人)。 援用(对债务人)抗辩债权人，诉讼费用(实现债权中)优先付。 代位(权)成立两债消(灭)。 债权人已诉债务(人)，代位(之诉)成立应受理，判决生效前中止，代位不成(立)另行(起)诉。 债权余额另行(起)诉，符合(起诉)条件应受理，代位(判决)生效前中止。 (明显)低价受让人知情，危害债权可撤销。 被告住(所)地法院管(辖)，可以追加受益人(第三人)。 一经撤销(自)始无效。 撤销权为

4、形成权，(知道/)应知撤销(事由)为1年，最长行为后5年。 合同权利义务转让(债的移转)问题 债权让与须有效(合法债权)，三类债权不得让(与)： 人身/特定/不作为;特别约定不违公(序良俗);法律规定(不得转让)最高额(抵押)。 达成(让与)协议即生效，不需债务人同意。 通知约束债务人，一经通知不撤销。 权利转让受让人，让与人瑕疵担保。 抗辩抵销权对抗，表见让与履(行)有效。 债务承担无因性，免责(式债务)承担经(债权人)同意; 并存(式债务)承担连带责(任)，只需通知债权人，援用抗辩来对抗。 (债)概括承受(权利义务)一并转，合并法定不须同(意)，协议经对方同意，提出抗辩列第三(人)。 合同

5、解除问题 违约多样解除(合同很)重，不可抗力双方解(除权)。 合同目的不实现，(解除)通知(解除人)证明可免责。 预期违约对方解(除)，解除合同加赔偿。 迟延履行合理(期间)未(履行)，对方催告后解除。 (一方迟延)不达(合同)目的不催告，根本违约直接解(除)。 根本违约后果重，不达(合同)目的应预见，非违约方可解除。 特别规定要记牢，任意解除特定方： 赠与不定(期)租(赁)双方，承揽(合同)定作(人)货运(合同)托(运人)，标的公开技(术)开(发)双(方)，委托(合同)双方无期(间)保(最高额保证人)，保险(合同)投保无(合伙)期(限)合(伙人)。 另一方特别解除权：预期违约不安抗(抗辩人)

6、，分期未付1/5卖方，违反用途贷款人，擅自转租出租人，租物危险承租人，擅自转包定作拒绝重印版权人，合伙除名实解除，严重违反合伙人。 明令不得解除有：用人单位保险人，货运海上(保险责任开)始双方，海上、航次(保险责任开始后)被保险(人)。 解除权为形成权，除斥期间可约定， 对方催告合理期(限)，一般就是3个月，未经催告1年期。 除斥期间不行使，解除权利便消灭。 解除到达即生效，不需对方来同意，对方异议确认(之)诉。 尚未履行终止履(行)，溯及不用一刀切。 选择溯及(返还恢)复原状，无溯及时清(偿)已履(行)。 解除还可赔(偿)损害，违约(金)定金不独立，主物解除及从物。 债的消灭问题 债消灭时从

7、权(消)灭：担保物权违约金，后合同义务仍存。 清偿履行意义同，代为清偿非代理，第三人须为他(人)意(思)。 代为人非当事人，债务(人)自负违约责。 代为受领为他(人)意(思)，非当事人无权追(究违约)。 抵消双方互负债，主动债权(超)过生效， 不得主张抵销权，第三人债(权)不抵销。 种类相同品质同，自动债权已届(清偿)期。 抵销权为形成权，一经行使通知(即)可， 不得附条件期限，否则视(为)抵销无效。 抵销成立债消灭。 合意抵销达(成)一致，互负债务(合同)自由权。 提存债权人原因：债权人下落不明，无正当理由拒绝，死亡丧失(民事行为)未确定(继承人/监护人)。 提存标的(物)债消灭，提存部门妥

8、善保(管义务)，5年不领归国家。 民船单方抛债权，无因行为不得撤，意思应向债务人。 混同同归一人事(实行为)，涉第三人债不消(灭)。 违约责任问题 合同有效违约责，否则缔约过失责。 违约责任是(合同法)灵魂。 归责原则无过错，构成一方有违约(行为)。 损害赔偿(金)有损害，定金(责任)不需有损害。 无偿合同采过错(原则)：赠与客运(合同)随身物，保管仓储与委托。 以下情况可并存：继续履行+延迟(履行违约)金，补救措施赔损失，经营欺诈双倍赔(偿)。 损害赔偿可预见(规则)：赔(偿)可得利益损失(缔约时预见到/应当预见到的违约可能所致的损失)。 (非违约方)未采(取)不真正义务(防止损失扩大)，扩

9、大损失不主(张)赔(偿)。 法定损(害)赔(偿金)亦补偿，约定违(约)金主补偿。 “三金”适用很热门，违约(金)定金不并用，非违约方选有利;选择违约(金)还定金(违约金+定金); 违约(金)损(害)赔(偿金)不并用，约定违约金优先(约定>法定)，违约(金)高(于)损失不过分; 违约(金)低增到损(失)，不让老实人(非违约方)吃亏， 违约(金)过高法(院仲)裁(适当)减(少)。 定金损(害)赔(偿金)可并用。 “三金”并存怎么办?比较违约金损失，来确定违约(金)数额;违约(金)一定再比(较)定(金)，从中选(出)有利方案。 加害给付问题 责任危害同一(违反义务)行(为)，符两(种)责(任)构(成要)件冲突。 侵权违约相竞合，加害给付最常见， 侵权违约两选一，一审开庭前可变(更)。 提起诉讼主体是：合同双方违约责，侵权所有受害人。 侵权可告生产者，运(输者)仓(储者)引起第三人。 一并起诉(生产者销售者)连带责，谁有错要被追偿， 销售(者)不明生产(者)供(货者)，有销售(者)最终承担。 销售“三无”(产品)咎(由)