正视传统公司资本制度的功能本质

1、正视传统公司资本制度的功能本质    摘要： 法定资本制、授权资本制和折衷资本制是大陆法系公司法学者的理论总结，其本质是公司资本的形成制度，控制着公司的设立。比较三种资本制度的优劣，结合我国的实际情况，建议我国现阶段公司法应采纳折衷资本制。关键词： 法定资本制 授权资本制 折衷资本制一些学者在论及公司资本制度时表述到：“公司资本制度是公司立法的基石，它贯穿于公司设立、运营和终止的全过程，”1 “公司法律制度归根结底就是公司的资本制度，公司法的基本目的就是为这种制度的有效运转和发挥作提供法律上的构架”2等等

2、。很明显他们是从公司资本的形成、运营、退出的全过程意义上来使用“公司资本制度”这一概念的。笔者认为，这一使用造成了对传法定资本制、授权资本制、折中资本制内涵的不正当理解和运用，以至于带来了实践中的不必要的作茧自缚的状态。拟就此点进行探讨，并在此基础上提出修改公司法的建议。一、 从传统公司资本原则看传统公司资本制度长期以来，公司资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则一直被学者们视为传统大陆法系国家公司资本三原则，而法定资本制、授权资本制和折衷资本制被视为迄今为止西方国家公司法已经形成的三种公司资本制度。3并称“资本确定原则：大陆法系国家公司法规定的、在章程确定资本总额，资本总额所划股

3、份必须在公司设立时全部认购的资本制度。这个原则又称法定资本制；资本维持原则：又称资本充实原则、资本拘束原则，要求公司在存立过程中，应保持与其资本额相应即相当的财产的资本制度；资本不变原则：非经法定程序，不得随意增加或减少公司资本数额的资本制度。”4并且这一表述已成为我国学者的通说。由此可见，在传统大陆法系国家公司法中，资本确定原则是公司资本形成时的原则，是公司设立时应遵循的资本原则，而资本维持原则、资本不变原则是公司设立后（即资本形成后）即在资本运行时的原则，是公司有效成立后，在资本运行过程中应遵守的资本原则。正如有学者所言“资本确定原则是指公司在成立时，必须在章程中明确规定公司的资本额，公司

4、应全部人足股款。实行这一原则的制度称为法定资本制。有些国家在采取授权资本制时将其予以变通，略加限制，叫做有限制的资本确定原则或折衷资本制。”5“资本确定原则又称法定资本制。现一些国家已兼采英美国家的授权资本制原则。”6我们暂且不论原则与制度的法律地位问题，但有一点是可以肯定的：即，我们所说的“法定资本制、授权资本制、折衷资本制”本质上是资本形成制度，而非资本运行制度。虽然从狭义上讲，法律制度是指“某个法律体系中已经确立的重要组成部分，其中每一项制度都会有大量特殊的原则和规则，目的是说明个别事件如何和何时产生和终止、它的特征、作用、性质以及它在不同情况下产生的法律结果等。”7公司作为一种资本企业

5、，其资本制度应该是一种贯彻公司资本的形成、运作到结束的全过程的制度，但我们常说的“法定资本制、授权资本制、折衷资本制”并非此意义上的公司资本制度，而有其特定的涵义和适用范围，即特指公司资本的形成制度。二、 传统公司资本制度通说公司法理论中所谓的“法定资本制”、“授权资本制”、“折中资本制”，都是大陆法系学者理论思维的产物8，世界上没有一个国家的公司法对其进行明确定义。我国公司法学者通说认为：9“法定资本制”是指公司在设立时，必须在公司章程中确定公司的注册资本，并在公司成立时由发起人一次性全部认足或募足的公司资本制度。根据其要求：首先，公司章程中必须记载符合法定最低资本限额的注册资本；

6、其次，公司章程中所确定的资本总额必须在公司成立之前全部认足或募足；最后，发起人在承诺出资后，必须实际履行缴纳    出资的义务。其优点有：1、有利于确保公司资本的真实可靠；2、有利于防止设立中的欺诈、投机等不法行为；3、有利于维护债权人的合法权益和社会交易的安全。其缺点主要有：1、不利于公司的尽快成立；2、容易造成公司资本的闲置浪费；3、不利于公司资本的变更。它最早产生于法国、德国，现在的丹麦、比利时仍采此种资本制度。“授权资本制”是指在公司设立时，虽然要在公司章程中确定注册资本总额，但发起人只须认购部分股份，公司就可成立，其余部分授权董事会，根据公司的

7、生产经营情况和证券市场行情再随时发行的公司资本制度。根据其要求：首先，公司章程既要载明公司注册资本，又要载明公司成立前第一次发行的股份资本；其次，在授权资本制下，注册资本、发行资本、实缴资本同时存在但各不相同；最后，发起人只须认购并足额缴纳章程所规定的第一次应发行的股份总额，公司即可成立。其优点为：1、便于公司尽快成立；2、不易造成资本的闲置浪费；3、免除修改公司章程等变更注册资本的烦琐程序。缺点为：1、容易引起公司设立中的欺诈、投机等不法行为的滋生；2、不利于保护债权人的利益；3、不利于维护交易安全。“折中资本制”是指在公司设立时，虽然章程所确定的注册资本总额不必一次全部募足，其余股份可以授

8、权董事会根据实际情况随时发行，但首次发行的股份不得少于法定比例，发行股份的授权也必须在一定期限内行使的公司资本制度。此制度被学者们普遍认为是取法定资本制和授权资本制之长，而舍两者之短。学者们在以上归纳的基础上，认为英国、美国等英美法系国家的公司法实行授权资本制，而德、法、日、韩等大陆法系大部分实行折中资本制。并根据我国公司法的有关规定得出我国公司法采用的是“严格的法定资本制”10，而非仅仅为法定资本制。从上述我们可以看出，在法定资本制中，注册资本、已发行资本和实缴资本实际上是同一客体，同一笔资本。在公司存续经营过程中，公司要保持与其注册资本相当的财产，而注册资本数额非经特别程序不得增加（需股东

9、会或股东大会的特别决议）或减少（除股东会或股东大会的特别决议外，还需债权人的特殊保障程序）。而在英美国家的公司法中，注册资本、已发行资本和实缴资本并不相同，所指并非同一客体。其注册资本即授权资本，是指公司成立时在章程中规定的将来可能发行的股份总额。其数额非经特别程序不得变动。已发行资本是指公司已经发行的股份。实缴资本是指股东已经实际缴纳的资本。由于英美法系国家允许股东分期缴纳出资，所以已发行资本并不一定等于实缴资本。英美法国家更注重公司资本的实际充实，要求公司具有与其经营规模相适应即相当的财产，否则，公司可能面临被“揭开公司面纱”的危险。由此可见，资本确定、资本不变和资本充实无论是在大陆法系国

10、家还是在英美法系国家的公司法中都是存在的，只是它们的意义所指不同罢了。三、 我国学者对法定资本制的批判及辩解我国现行公司法的有关规定，近年来得到了学者较多的批判，归纳起来，主要有以下几种观点：第一种观点：从法定资本制自身的缺陷入手进行批判，指出法定资本制的种种不足11：1、公司设立的门槛过高，设立成本增大。公司能否募足发行的股份，不是发起人自己能够控制的，受证券市场、金融形式复杂多变的因素的影响，使公司成立的不确定性增加，从而加重了发起人的责任。并，且，公司设立之初，需要投入使用的资金往往较少，只是注册资本的一部分，而不可能是全部。全部缴足股款，导致资金闲置，使其不能适应市场经济的发

11、展，使资源得不到合理的配置；2、过于迷信与依赖公司资本的担保功能，忽视保护债权人利益的其他制度设计。公司资本只不过是公司成立时注册登记的一个抽象的数额，而决不是公司任何时候都实际拥有的资产，除在设立的某个瞬间会出现公司实际资产与注册资本完全一致的情形外。公司资产与资本的脱节是公司财产结构的永恒状态。公司资本是一个静态的恒量，而公司资产则是一个动态的变量。通常情况下，公司经营存续的时间越长，资产与资本之间的差额就越大，以至于资产与资本完全脱节，从公司的资本不能判断公司的资产，而公    司赖以对外承担财产责任的恰是公司的资产而不是公司的资本。并且在现代企业

12、中，公司的真正资产，并不是仅仅表现为有形财产，而是公司的研发能力、智慧财产、发展潜力及专业人才，这才是公司赢得信用的基础；3、在出资形式上，出资方式过窄且对现物出资实行严格的监督和控制，不利于高新技术成果的产业化、商品化以及发挥人力资本的作用；4、不利于以建立经营者和职工激励机制为核心的制度创新；5、傅穹先生还指出：法定资本规则未能给制度设计当初拟保护的群体（如：公司及其投资的股东；债权人；整个社会）以切实的关怀，而同时使得不应受益的群体（如：政府管制机关；与官职模式相连的已经在位的中介群体，如律师事务所、会计师事务所、公证机关等；在位的大型公司的管理阶层；各产业的在位群体；银行）从中得利，使

13、制度设计的目的南辕北辙。第二种观点：从公司法人治理结构入手，要求改变法定资本制12.其认为法定资本制是以股东会中心主义为理念的公司治理制度的回应，是股东本位和股东会中心主义的逻辑必然，其隐含的逻辑前提是：股东是公司的主宰，股东的出资构成公司的资本，是公司进行经营活动的物质基础，因而股东有权决定公司的一切重大问题，包括资本的形成和运作（发行新股、出资、资本增减等）。法定资本制以股东为本位，盲从股东会的中心地位。本为体现股东公平、平等的理念，通过股东大会对公司经营活动的干预来实现对公司经营层的直接约束和监督，以保证公司资本运作的安全。但却不利于作为公司执行机关的董事会及时利用各种商机作出有利于公司

14、的决策，最终不可能实现股东投资回报的最大化需要，违背了公司作为盈利性商事组织以求效率为本的宗旨，同时对债权人的保护也不周全。随着公司规模的扩大，证券市场的形成，加之公司经营的复杂化和市场竞争的加剧，股东中心主义走向衰落，法定资本制也成了“昔日黄花”。第三种观点：从公司法的性质入手，要求改变法定资本制13.其认为公司法是私法，应该多任意性规范，少强制性规范，并把契约理论引入公司法，认为公司是许多自愿缔结和约的当事人-股东、债权人、董事、经理、供应商、客户之间的协议。在公司合同理论的视域中，公司法视为一套可供选择的示范文本，其作用不应是强制合约的缔结人，而是要为他们目的的达成提供便利。第四种观点：

15、从公司的信用入手，要求改变法定资本制14.其认为我国公司法的改革应从资本信用到资产信用，而资本信用又是与法定资本制相对应的，所以要改变法定资本制。但也有反对改变我国现有法定资本制的观点15，其认为：在我国目前信用短缺的时代，法定资本制对社会信用机制的需求程度低，具有助于促进整个社会信用机制的健全。因为，第一，法定资本制所体现的资本原则，以及与其有着密切联系的最低资本额原则，实质上是通过制度本身的设计为债权人的债权提供一种合法预期，或者在股东和债权人之间建立一种信任关系。第二，在法定资本制下，由于防范有限责任的风险主要由股东和公司承担，债权人的利益也已经通过事先预防的方式得到保护，因此，债权人无

16、需借助他人信用机制保护自己的合法权益。第三，正是由于法定资本制是通过制度本身的规则设计在股东、公司和债权人之间建立了一种信用机制，因而它实际上是一种有助于健全社会信用机制的制度。其认为我国现行法定资本制度并未对债权人的利益提供切实有效的保护，其原因有两个，即验资制度目的落空和公司人格分离制度未被有效地遵循。四、对上述观点的思考与评析第一，不得不承认上述各观点在现实层面上确实具有一定的合理性，但他们都对“法定资本制”的概念内涵认识不清，导致使用上的混乱。传统大陆法系学者在对资本制度进行定义的时候是从资本形成的角度上    进行的，而并没有包括资本运行的复杂

17、内容。从而把资本形成模式划分为法定资本制、授权资本制和折中资本制。而在我国的公司法理论中，把不属于资本形成的一些制度如：资本维持原则；法定最低资本限额；出资形式的限制；公司股份的回赎、回购等都纳入法定资本制，从而得出我国公司法实行“严格的法定资本制”这样不严谨的结论。其实在英美国家的公司法学理中，也有legal capital system 即法定资本制一词，但其是由两个部分构成：声明资本要求和限制资产分配给股东16.其内涵明显不同于我们所说的法定资本制，而是一种资本维护的制度。有学者主张改变传统的法定资本制内涵，试图从资本的形成、运作、维持、退出的全过程来给法定

18、资本制下定义，从而得出“凡公司设立之际，有法定的资本声明要求与限制，且在分配和回购之际，以声明资本为底线要求的制度，即为法定资本制。17”笔者认为此种观点值得商榷的。首先，传统的法定资本制、授权资本制和折中资本制是与大陆法系学者的思维模式相连，且根深蒂固，而改变这种传统的法律思维模式不容易。上述学者对法定资本制所下的定义实质为英美国家公司法理论中的“Legal capital system”一词的内涵，有用英美法学理上的概念取代大陆法学理上的概念之嫌，与现实脱离，让人难以理解，容易造成误解。其次，上述学者所概括的法定资本制实际上包括了传统的法定资本制、授权资本制、折中资本制

19、，忽视了它们之间的区别，造成了大陆法系概念法学理论的混乱。笔者认为从资本形成的角度来划分资本制度是可取的，一方面，资本形成的模式具有可确定性，可以用概念加以分类；另一方面，资本运行制度复杂多变，不同的资本形成模式下可以有相同的资本运行制度，并且资本运行制不是资本形成模式的必然结果，而是与整个社会的大环境有关。所以，笔者认为传统资本制度的划分并不过时，在使用时我们不能随意扩大其内涵。对法定最低资本额的改变，对股东出资形式的改变等并不能必然导致法定资本制的改变，因为它们并不是法定资本制中质的规定性。第二，上述学者所主张的在法定资本制的下的受益受损群体，并非仅存于法定资本制之下，在授权资本制和折中资

20、本制中也同样存在。因为损害、受益并不是法定资本制的产物，有些是资本形成后在运行中产生的，有些是最低资本限额的产物，有些是投资形式限制的产物。第三，从股东会中心主义到董事会中心主义的转变只是公司资本运行方式的调整，而非资本形成的产物。董事会权利增大的同时，其责任也相应的增加。并且，其所述“股东会中心主义是法定资本制的逻辑必然”是值得怀疑的。首先，：股东的出资构成公司的资本，这是在任何资本制下都成立的；其次，股东出资之后，对其出资不再享有所有权，而只能享有股权，其所有权由公司享有，而公司通过什么机构来行使所有权进行资本运营，不是资本形成制度所决定的。第四，虽然公司法属于私法的范畴，应扩大任意性规范

21、，减少强制性规范，但并不是随意扩大和减少的。公司法是组织法和行为法的统一，对于主体的行为，属于私法自治的范畴，应当采取任意规范；而对于组织法部分，关系到政府对市场控制，多属于强制性规范，而公司资本制度属于公司组织法18，至于法律将公司资本制度规定为何种制度则再所不问。因此，不能简单地由公司法的私法性推出法定资本制。第五，有学者把资本信用与法定资本制对应，把资产信用与授权资本制或折中资本制对应，公司法应由资本信用变为资产信用，从而相应地也改变法定资本制。笔者认为这种观点也是值得商榷的。首先，如果说法定资本制中，资本形成之时具有一定的信用功能，那么在资本运行过程中，纸面上的注册资本不再具有信用功能

22、。我国公司法也明确规定公司以其全部资产承担责任，而不是以其注册资本承担责任。资本运行过程中债权人的保护是通过各种资本运行制度来实现的，而不是通过资本形成    制度来实现的。其次，在法定资本制下，债权人也注重公司的资产信用，资产信用并不是授权资本制或折中资本制才具有的。第六，反对改变法定资本制的观点难以自圆其说。首先，其所说的法定资本制有助于促进整个社会信用机制的健全的理由是不能让人信服的。如果照此推理，岂不是说实行法定资本制国家的社会信用制度要比实行授权资本制国家的社会信用制健全、发达、可靠得多，其实，事实上则正好相反。其次，其把我国现实法定资本制并未

23、保护债权人利益的原因归因于验资制度目的的落空和公司人格分离未被有效遵循。但如果验资制度目的落实，由于公司法中没有对股东出资与公司经营之间的相关性做限制，所以也难以奏效。而公司人格分离是资本运营制度，而非法定资本制内涵所涉。五、传统公司资本制度的功能定位与我国公司资本制度的选择传统公司资本制度是公司资本的形成制度，其主要功能是掌管与控制公司的设立。而公司成立之后其资本的各项运行制度，才真正体现股东利益与债权人利益的冲突与平衡，能够为债权人提供担保的也只能是运营中的资本，能为股东带来利润的也只能是运营中的资本。但是，公司设立之时的实缴资本就成为公司成立之初的运营资本，如果具有高效、健全的资本运营制

24、度，则可以减少公司设立时的实缴资本。在没有良好的资本运营制度保护债权人利益的情况下，债权人只能把其希望的目光投向虚假的注册资本上。所以，高效安全的资本运营制度能够给高效的设立制度以保证。不难看出，授权资本制最有利于公司的设立，折中资本制次之，而法定资本制最不利于公司的设立。英美国家采取授权资本制这种高效的资本形成制度，是与其健全的资本运营制度分不开的。首先，英美国家实行判例法，具有很大灵活性，成文法的不足，可以通过法官造法予以弥补。其次，对于授权资本制极易产生的设立欺诈现象，通常以“揭开公司面纱”等制度加以修正。第三，英美国家发达的社会信用制度，如保险制度、财务会计制度、资信评估等中介制度以及

25、公司资本信息公开的数据库系统，给债权人以多层保护，使债权人不去盲信公司设立时的资本。我国公司法是在十年之前制定的，即是在我国市场经济刚刚起步，各项制度极不健全的条件下制定的，其实行法定资本制可以从以下几点找出解释：其一，正如有些学者所说，是我国公司制度生成的建构主义路径依赖的影响。我国在引进公司制度的相当长的一段时期内，盈利并未成为公司的基本目的，以至于直到今天我们的教科书依然觉得有必要强调公司的盈利性。公司成为政府的工具，在国家的庇护、管控下生存，这直接导致公司制度主要由国家建构的实践。国家是公司制度的供给者，也是公司制度的主要实践者，公司制度的形成主要不是源于私人自发，而是国家单方设计、有

26、意强加的19.其二，公司法制定前的公司滥设、公司欺诈现象严重，“皮包公司”泛滥，而我国又缺乏其他的治理措施，所以直接导致法定资本制的出现。如果说我国目前缺乏授权资本制的生存环境的话，那么，我们也不能不承认从我国公司法颁行后直到今日，我国的各项法律制度逐步完善，市场经济日趋成熟，人们追求经济效益的动力越来越强，那种高成本低效益的法定资本制已经不符合现实生活中对公司设立的要求，以至于逐渐成为市场经济发展的障碍。所以，与我国现实环境相适应的更容易使公司成立的公司设立模式-折中资本制在我国应运而生。如我    国深圳的有限责任公司条例和股份有限公司条例都采用了折

27、衷资本制的设立方式。试看将来，我国公司法必将实行最灵活的授权资本制以适应我国高度发达的市场经济的需要！注释：    1 郭富青公司资本制度：设计理念与功能的变革2003年商法年会论文。2 张民安公司债权人的法律保护载王保树主编商事法论集第5卷 法律出版社2000年出版。3 石少侠 主编公司法教程中国政法大学出版社1999年版 第98103页。4 王启富 主编法律辞海吉林人民出版社1998年版 第14411442页。5 蓝全普 主编民商法学全书天津人民出版社1996年版 第715页。