合同解除、违约、履行

1、合同履行、违约、解除注意问题第一局部 合同履行一、合同履行中的行使抗辩权风险及防范在合同履行过程中， 根据合同一方的履行情况， 另一方可行使抗 辩权。但抗辩权的行使是专业性很强的，一旦抗辩权行使有误，就会 带来不必要的损失。 下面就抗辩权的种类、 构成要件及相应的法律风 险稍作分析，以供参考：一、同时履行抗辩权 合同法第六十六条。当事人互负债务， 没有先后履行顺序的， 应当同时履行， 一方在对方履行之前有权拒绝 其履行要求。 一方在对方履行债务不符合约定时， 有权拒绝其相应的 履行要求。其构成要件为：1、债务因同一双务合同而产生；条文里说的 互付债务，是指同 一合同而产生的债务，而非两个或两个

2、以上而产生 。2、履行顺序没有先后 ；这里的没有“先后是指合同没有约定 或法律没有规定“先后 。3、对方没有履行或履行不完全 ；只有在对方拒绝履行或履行不 完全时，另一方才能提起。4、对方给付是可行的 。只有在对方能够给付的前提下，才有提 出同时履行抗辩的必要性， 如果已履行不能， 只能通过其他方法处理。二、先履行抗辩权 合同法第六十七条 。当事人互负债务， 有先后履行顺序， 先履行一方未履行的， 后履行一方有权拒绝履行要 求。先履行一方履行债务不符合约定的， 后履行一方有权拒绝其相应 的履行要求。其构成要件：1、债务因同一双务合同而产生；2、履行有先后顺序；合同约定或法律规定。3、先履行一方

3、不履行或履行不符合约定；4、先履行一方具有可履行能力。三、不安履行抗辩权 第六十八条又称 保证履行抗辩权， 是具有先给付义务的一方当事人， 当对方财产明显减少或商业实力与 信誉明显受损无力继续履行合同时， 不能保证对待给付时， 拒绝自己 给付的权利。其构成要件：1、债务因同一双务合同而产生；2、先履行一方有权行使；3、先履行一方有确凿证据才能行使； 可分为：1有证据证明后履行一方经营状况严重恶化；2后履行一方转移财产、抽逃资金、以逃避债务的； 3丧失商业信誉的；4其他可能丧失债务的情形。以上三种抗辩权的行使， 如果准确操作，可以防止企业受到损失，但如操作不当或操作错误， 很有可能会背上违约的罪

4、名要承当相应的 违约责任，如给对方造成损失，还要承当赔偿责任。二、合同履行中的保全措施及法律风险 保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债 权带来危害， 允许债权人为保全其债权的实现而采取法律措施 。保全 措施包括 代位权和撤销权 两种。1、代位权 代位权是指在债务人怠于行使自己的权利，可能损害债权人的债 权时，债权人为了保全其债权， 得以自己的名义代债务人行使其到期 债务的权利。根据法律规定，代位权的行使应包括以下要件：1 债务人履行债务迟延。即债务人对债权人的债务 已届履行期，债务人未履行债务。 2债务人 对第三人享有到期债权，且其怠于行使该债权 。3 债务人 怠于行使其债权

5、的行为给债权人的债权造成损害 。4 债务人对第三人享有的权利 不是专属于债务人自身的权利 。债权人应以自己的名义以诉讼的方式行使代位权 ，诉讼费用由次 债务人承当。2、撤销权撤销权又称废罢诉权，是指当债务人进行的减少其财产的处分行 为可能损害债权人的债权时， 债权人享有的为保全其债权而请求法院 撤销债务人该处分行为的权利。撤销权的行使，应满足以下条件：第一、债务人有处分其财产的行为，如 债务人放弃到期债务、 无 偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产 等。第二、债务人的处分行为发生在债权成立之后。 第三、债务人的处分行为 有害于债权的实现，导致债务人无力清 偿债权或者不能完全清偿债权。第四、债

6、务人与第三人 主观上有恶意 。即债务人和第三人明知该 处分行为会损害债权人的债权仍进行该行为。撤销权的行使主体包括全体债权人， 行使方式是以诉讼方式进行， 行使撤销权产生的费用由债务人承当。 合同法同时规定了撤销权的行 使时间， 撤销权自权利人知道或应当知道撤销事由之日起 1 年内行 使。自债务人的行为发生之日起 5 年内没有行使撤销权的， 该撤销权 消灭。保全措施是债权人维护自身权益的有效策略，企业在自身权益受 到侵害时， 假设没有及时采用相应的保全措施， 同样会给自己带来法 律风险，如保全措施的采纳必须通过人民法院 ，假设企业自行向第三 人主张债务人的债权， 那么因为违反法定要求而无法到达

7、保全措施的效 果。另外法律规定了撤销权行使的期限， 超过法定期限那么将丧失撤销 权，将给企业造成严重的损害。三、不可抗力的合同法律风险 在法律上，确立不可抗力制度的意义在于：一方面，有利于保护 无过错当事人的利益， 维护过错原那么作为民事责任制度中根本归责原 那么的实现，表达民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人们在从 事交易时， 充分预测未来可能发生的风险， 并在风险发生后合理地解 决风险损失的分担问题，从而到达合理躲避风险、鼓励交易的目的。一旦出现了不可抗力事件， 按照法律规定或合同约定，当事人应 当履行通知义务、 预防损失扩大等一系列附随义务， 否那么可能导致不 可抗力不被认可。 目前

8、法律对违约的认定不考虑当事人主观是否具有 过错，只要客观事实构成违约，当事人不能证明具有免责事由，就应 当承当违约责任。1、通知义务及法律风险?合同法?第一百一十八条规定： “当事人一方因不可抗力不能 履行合同的，应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。 由 于不可抗力通常会给双方造成一定损害，而“及时作为抽象语言， 假设双方未在合同中明确为具体的期限， 那么该法律风险容易引发双方 发生诉讼。不可抗力通知义务履行的证据固然非常重要，但假设在履行通知 义务时方式不当， 同样构成企业的法律风险。 不少企业因为情况紧急， 采用 或 方式履行通知义务， 这些方式很难形成有效证据证明通 知义务的履行

9、，企业在履行这些义务之后仍应当以函件形式补充通 知。否那么因此产生的法律风险应当予以评估。判断不可抗力事件发生与否并不是简单的活动， 企业疑心不可抗 力事件发生， 而又不能得到确切的信息， 此时假设不予通知可能等到 信息明确时就丧失了最好的减少损失的时机； 但是贸然通知又可能因 没有不可抗力事件发生而给企业造成违约法律风险。 因此双方合同中 对此是否约定在疑心不可抗力将要发生或已经发生时， 采用提示性信 息方式通知对方，至关重要。2、减损措施及法律风险按照法律规定， 不可抗力导致的损失由当事人自行承当，因此当 事人应当采用必要的减损措施 。然而，在合同中一方损失的降低，并 不一定是该当事人自己

10、可以做到的， 可能需要对方协助， 甚至需要主 要依靠对方。这个时候就面临着费用的承当和减损获利之间的矛盾， 当事人很难愿意承当费用为他方减少损失。 这就需要双方另外进行约 定，以实现自己利益的最大化。在长期合同或复杂交易中，不可抗力条款缺乏减损措施采纳的相 关约定，应当给予适当的法律风险衡量。 假设合同中约定了减损措施 费用承当、 措施采纳机制等事项， 不仅可以降低不可抗力条款本身约 定缺乏的法律风险， 同时将为企业未来可能遇到的不可抗力情况减少 损失。四、交易习惯的法律风险合同法解释二第 7 条规定：以下情形，不违反法律、行政法规强 制性规定的， 人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯 ：一

11、在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易 对方订立合同时所知道或者应当知道的做法 ；二当事人 双方经常使用的习惯做法 。 但是，并非实践中所有的行业惯例都能被认定为交易习惯，如违背老实信用原那么或者公序良俗原那么的行业惯例就不能被法律认可如果企业要依交易习惯对合同进行确认， 那么企业要负举证责任， 企业要证明所你的行为是交易习惯，如果不能那么要承当举证不能的法 律风险，所以建议企业能签订书面合同的一定要签订书面合同，最大限度的减少企业合同风险。五、合同约定不明的风险及防范：根据合同法的规定合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、 履行地点等内容没有约定或者约定不明确的， 可以协议补

12、充；不能达 成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果无法达成补充协议且无法按照合同相关条款或交易习惯确 定的，可根据以下规定执行：一质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有 国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准 履行。二价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价 格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。三履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履 行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一 方所在地履行。四履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以 随时要求履行，但应当给对方必要的准备时

13、间。五履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。六履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。在这里要注意： 执行政府定价或者政府指导价的， 在合同约定的 交付期限内政府价风格整时， 按照交付时的价格计价。 逾期交付标的 物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执 行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执 行；价格下降时，按照原价格执行。第二局部 合同违约 违约是指合同生效后，合同当事人未按照合同约定履行合同约 定义务的行为。具体表现：预期违约；不能履行；迟延履行； 履行不适当。这里我们主要分析一下预期违约， 因大局部企业不懂的如何用这 个制度来

14、维护自己的权益， 另外这个制度操作起来难度比拟大， 风险 大，如果操作不慎就会成为对方认定企业违约的证据。1、预期违约又作先期违约， 包括 明示毁约和默示毁约。 当事人 在合同履行期到来之前无正当理由明确表示将不履行合同， 或者以自 己的行为说明将不履行合同，即构成预期违约。 ?合同法?第 108 条预期违约具有以下特点：1未来不履行义务，非现实的违反义务。换句话说，这只是 一种违约的危险或可能。2侵害的是期待债权非现实的债权。 在合同规定的履行期限 到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权， 但 他享有期待权，预期违约侵害的是守约方的合同期待权。3救济方式特别。债权人可以选择

15、救济方式：一给对方补救 的时机，等待履行期的到来，要求对方履行，如果对方仍不履行，那么 预期违约已经转化为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。 二是债权人可以在对方预期违约时就要求其承当违约责任。为了更好的理解预期违约，我们再来分析一下明示毁约和默示 毁约地构成要件：明示毁约构成：1违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示；2明确表示在履行期限到来后不履行合同义务；3表示将不履行合同的主要义务；4毁约无正当理由。默示毁约构成：1一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能 履行合同，有两种情况： 一是没有能力履约，二是不准备履约；2一方的预见有确切的证据，3被要求提供履约保证的一

16、方不能在合理的期间内提供充分 的保证。在分析预期违约的特点及构成后， 作为企业在实践中， 一定要严 格把握对方是不是构成预期违约，如果构成，该出手时就出手，如不 构成那么不要出手，否那么可能伤及自身。以上的不能履行、履行不行当、延迟履行等都是实际违约的形式， 企业可根据合同的约定要求违约承当相应违约责任。2、违约责任承当的主要方式1继续履行继续履行的前提是 ：1 、守约方同意继续履行； 2 、违约方能够 继续履行、 3、合同能继续履行、 4、合同履行有意义。合同继续履行一般适用以下情况： 1、违约方无正当理由拒不履 行合同； 2、违约方履行合同不适当，如给付数量缺乏，仅为局部支 付；3、违约方

17、延迟履行合同，如房屋买卖合同中，卖方一直拖着不 办过户手续等。2违约金违约金是指合同双方约定或法律直接规定， 如合同一方违约应向 另一方支付的金钱。违约金数额确实定：一是双方直接约定一定的数额；二是约定计算方法。违约金数额的调整：约定的违约金低于造成的损失的， 当事人可以请求人民法院或者 仲裁机构 予以增加； 约定的违约金过分高于造成的损失的， 当事人可 以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。调整的标准：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的， 人民法院应 当以实际损失为根底， 兼顾合同的履行情况、 当事人的过错程度以及 预期利益等综合因素， 根据公平原那么和老实信用原那么予以衡量 ，

18、并作 出裁决。当事人约定的违约金 超过造成损失的百分之三十的 ，一般可以认 定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失 。违约金支付的后果：当事人就迟延履行约定违约金的， 违约方支付违约金后， 还应当 履行债务。3赔偿损失违约责任中的赔偿损失， 又称为违约损害赔偿， 是指合同一方不 履行合同义务或者履行义务不符合约定时赔偿债权人所受损失的责 任。赔偿损失的种类：合同法中规定了两种违约赔偿： 一是约定赔偿，一是法定赔偿。?合同法?第 114 条中规定“可以约定因违约产生的损失赔偿 额的计算方法，这是约定赔偿的法律依据， 约定赔偿是一种附条件 的从合同，当违约损害发生时，条件成就，那

19、么安合同约定进行赔偿。 如果约定赔偿数额大于实际发生的损失，应按合同约定的数额赔偿。?合同法?第 113 条第规定“当事人一方不履行合同义务或者 履行合同义务不符合约定， 给对方造成损失的， 损失赔偿额应当相当 于因违约所造成的损失， 包括合同履行后可以获得的利益 ，这是对 法定赔偿的法律依据。 法定赔偿是法律直接规定赔偿的数额或赔偿的 计算方法。法定赔偿在适用方面应优于约定赔偿，在有法定赔偿的情况下， 不宜再行约定赔偿，如果约定后发生冲突，那么优先适用法定赔偿。赔偿损失的范围： 赔偿损失额应包括直接损失和可得利益的损失。 在这里需要说明 的是，如果合同中约定了赔偿损失的范围，那么从约定，比方

20、约定赔偿 范围只包括直接损失，而不包括可得利益。 直接损失指现有财产所 减少的数额，可得利益损失是指合同履行后可以获得的利益未获得 。直接损失容易确定， 但可得利益的损失确定， 是一个比拟棘手的 问题。?合同法?对可得利益作了一定的限制，即： 不得超过违反合 同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的 损失。 这一规定是对违约方一种保护，一般情况下 ,预见需符合以下 三个要件： 一是预见方是违约方，而非守约方；二是预见时间点为签 订合同时，而非违约时；三是签订合同时预见到的损失，而非是预见 不到的损失。第三局部 合同解除有两种情况，一是协议解除，一是法定解除。 一般而言，合同解

21、除过程中的法律风险， 主要包括以下几个方面： 1、合同解除通知义务履行不当 在合同当事人约定一方解除合同的条件或者根据法定解除条件 解除合同时， 解除与否仍然是当事人的权利， 行使解除权必须通知对 方。这种 通知自到达对方当事人时产生解除合同的效力 。但当事人通 知义务履行不当同样会产生法律风险。采用书面通知方式 是一种有效的证据固定手段，假设企业通过 口头通知解除合同，那么可能出现对方不予理会，继续要求履行合同， 同时企业没有及时行使解除权， 对方为履行合同的支出那么可能要求企 业赔偿。这种法律风险仍然属于法律监管的法律风险。 为防止法律风 险，应当采用书面形式通知，对方能够签收的尽量取得对方的签收。2、合同解除后续事项约定不明 合同解除不是一经解除就万事大吉，通常合同解除后，还有很 多善后事项需要约定明确， 如对无过错方损害的赔偿、 合同双方当事 人对合同中涉及的商业秘密的保密义务 等。在协议解除时， 由于合同 解