工程合同要素

1、工程合同要素建设工程施工合同风险防范与控制一、建设工程施工合同风险防范与控制任何一个企业从设立、存续、发展一直到解散，风险无处不在。风险中的法律风险也是 如此 伴随着企业存续的每个阶段。然而，我们在向企业提供诉讼、仲裁法律服务时，深深地感受到绝大多数企业很少在防 范法 律风险上下功夫，通常将律师、法律顾问当成消防员（代理打官司），要求他们完成 “ 灭火 ” 工作；而对于企业设立、合同签订、变更、履行以及解除、投融资、购并、员工聘用、解聘以及商业秘密保护等重要经营环节，不能主动邀请律师提前介入，结果出现这里刚 “ 灭完火 ” ，那边又 “ 着了火 ” 。如此一来，企业把精力不是放在经营和健康发展

2、上，而是放在疲于应对各类诉讼、仲裁案件上。建筑施工企业的法律风险主要来源于项目经理部，项目经理部是施工企业最基本的生产 经营 单位；项目经理部的法律风险常常体现在建设工程施工合同，材料、设备采购合同的 签订、履 行以及劳动用工、劳务分包等各个方面。而贯穿在项目经理部承包经营活动始终的建筑工程承发包双方的权利义务关系，则主要是通过建设工程施工合同来确定的。由于 建筑市场实行的是 先定价后成交的期货交易，其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性。因此，尽可能有效地防范和控制建设工程施工合同的法律风险是每个施工企业应该十 分重视的问题。本部分包括三个问题：（一）建设工程施工合同风险的主要表现形式（二

3、）建设工程合同风险的分析和对策（三）建设工程施工合同风险防范的措施一）建设工程施工合同风险的主要表现形式建设工程施工合同风险的客观存在是由合同特殊性、合同履行的不稳定性、长期性、多 样性、 复杂性以及建筑工程的特点而决定的。常见的建设工程合同风险分为三类：发包 人（业主）资 信的风险，外界环境的风险，工程木身涉及工程技术、工程承包价在履行中是赢利还是亏损、索赔和保险等方面的风险。1. 发包人（业主）的资信风险：主要是指发包人能否按照合同约定履行自己的义务， 包括 发包人项目手续的合法性、业主能否按照合同约定支付工程进度款、工程结算款，发包人是否是项目的真正业主以及发包人既往履约情况等等。2.

4、外界环境的风险：实际是建设工程合同的客观风险，包括天灾人祸以及市场波动、 国家 政策和法律的变化等。如钢材、商品混凝土、沥青等主要材料的市场价格变动；政 府、国家政 策和法律发生变化等影响项目顺利实施。这些风险是法律法规、合同条件以及 国际惯例规定， 其风险责任是合同双方无法回避的，例如 FIDIC 条款规定工程变更在 15% 的合同金额的，承包 商得不到补偿。索赔事件发生后的 28 天内，承包商须提出索赔意向 通知等，因此，这类风险 可归类为工程变更风险、市场价格风险、时效风险等。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复对承包人行使工程款优先权 设置 了一定限制的条件：（ 1）消费者

5、交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人 就该商品 房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；（ 2）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人 违约所造成的损失； （ 3）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。3. 工程技术、经济索赔等方面的风险：主要源于建设工程施工合同履行中有关工程本身而产生的风险，如工程技术变更引发的 工程 量的变化，业主违约导致的经济索赔等。上述风险，业主常常会利用其有利的竞争 地位和起草 合同的便利条件，在合同中把相当一部分风险转嫁给承包人。主要表

6、现有：合 同存在单方面的 约束性，不平衡的责权利条款，合同内缺少和有不完善的转移风险的担 保、索赔、保险等条款， 缺少因第工方造成工期延误或经济损失的赔偿条款，缺少对发包 人驻工地代表或监理工程师工 作效率低或发出错误指令的制约条款等。（二）建设工程合同风险的分析和对策从建设施工合同形成、履行过程来分，建设工程合同风险分为三个方面：（1）参与投 标取得合同资格；（ 2）通过合同谈判进行正式签约；（3）合同履行中的风险。作为承包人，要充分利用有利于自己的因素，请教法律专业人士，力求使双方责权利关系平衡， 没有苛刻的单方 面约束性条件。1. 参与投标取得合同阶段施工企业在投标前要深入了解发包人（业

7、主）的资金信用、经营作风和签订合同应当具 备的 相应条件。了解的主要内容应包括有关设计的施工图，是否有计划部门立项文件、土 地、规划、 建设许可手续，应拆迁是否已到位， “三通一平 ” 工作是否已到位等。从侧面调查了解业主资信情况，特别是该工程的资金到位率，如果是房地产开发单位最好应充分 了解其以往工程招标 签订的合同条款。在投标过程中，对招标人的招标文件进行深入研 究和全面分析，正确理解招 标文件，具体地逐条地确定合同责任，吃透业主意图和要求， 全面分析投标人须知，详细勘察 施工现场实地，仔细研究审查图纸，认真复核工程量，分析合同条款，并与项目经理部认真确定各个子项的单价和各项技术措施费用并

8、制定投标策 略，以减少合同签订后的风险。有时业主会在未发中标通知书之前，提供条件苛刻的非示范交本合同草案，要求施工企 业无 条件全部接受，其合同条款往往把相当一部分风险转嫁给施工单位、缺乏对业主的权 利限制性 条款和对承包商保护性条款。由于此时施工企业所处的境地十分被动，因此要尽可能地了解各方面的可靠信息，坚持原则，运用政策法规尽可能修改完善，规避风险。2. 合同谈判及签约阶段在取得建设工程合同资格后，施工企业应把主要精力转入到合同谈判签约阶段，其主要工作是对合同交本进行审查，结合工程实际情况进行合同风险分析，并采取相应对策以及最终签订有利的工程承包合同。施工合同谈判前，承包人应明确专门的合同

9、管理机构如经营处，负责施工合同的审阅，根据发包人提出的要求，逐条进行研究，实施监督、管理、控制。在合同实质性谈判阶 段，谈判策 略和技巧是极为重要的，应选择有合同谈判能力和有经验的人为主进行合同谈 判。通过合同谈判，使合同能体现双方的责权利关系平衡，尽量避免业主单方面苛刻的约束 条件， 并相应提出对业主的约束条件。虽然合同法赋予合同双方平等的法律地位和权力， 但在实际的 经济活动中，绝对的平等是不存在的。权利还要靠自己去争取，如有可能，应争取合同文木的拟稿权。对业主提出的合同文木，应对每个条款都作具体的商讨，切不可把自己放在被动的地 位。在 这个阶段可以要求具有建筑专业知识的律师参与，共同把好

10、签约关。3. 合同履行中的风险防范合同签订只是双方合作的开始，合同中约定的双方权利义务以及签约目的的实现，最终要通过合同履行来完成。而合同履行是一个比较漫长的过程，在合同履行过程中，常常会出现合同部分条款的变更、合同解除甚至终止等情况。作为施工企业，如果说在合同签订时是被动的，那么在合同签订后、进场施工将变成主动。作为业主、发包人总是希望承包人能尽快按质按量完成项目施工。因此，这时的施工 企业要充 分利用自己的优势，对合同履行中涉及权利义务变化的证据要积极搜集，整理和完善索赔、签证资料的工作，力求使自己权利最大化。这也是建设行业的低中标、勤签 证、高索赔通行的做 法。现在己经有许多施工企业、项

11、目经理部聘请律师作为项目顾问，参与整个施工过程，在 参与 中解决证据搜集、法律咨询和非诉讼事务的协调处理等工作，最终收到了很好的经济 效果。（三）建设工程施工合同风险防范的措施 1. 采用施工合同洽谈权、审查权、批准权三 权相 对独立，相互制约的办法，减少合同中的漏洞。大中型建设工程合同一般由业主负责起草，业主为了预防施工企业在合同履行中的索 赔，特 意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同，一般质量较高，其中既隐含许 多不利于承 包人的风险责任条款，又有业主的反索赔的条款。因而要求施工企业的合同谈判人员策略上，应善于在合同中限制风险和转移风险，对可以免除责任的条款应研究透 彻，做到心中有

12、数，切 忌盲目接受业主的某种免责条款，达到风险在双方中合理分配。对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。在合同谈判过程中进行有理、有利、有节的 谈判显得尤为重要。施工企业可 以根据项目需要可以聘请律师为项目顾问，参与合同的起 草、谈判等工作。2. 加强合同履行时的全过程动态管理对建设工程施工合同签订进行管理，只是一个静态层面的管理，而建设工程施工合同履 行时 间长，产生的问题比较多，且由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环 节，这就需要严格管理，妥 来不应有的损失。由于些不 法，关键是 略和方法，严格 工程风险的主要手段。要制定完善的合同管理制度。在整个施工合同履行过程中，对每一项工

13、作，都 善安排，记录清楚，手续齐全，否则会造成差错引起合同纠纷，给企业带3.合理转移风险关。所确的确定，承诺和保证。合对于预测到的合同风险，在谈判和签订施工合同时，采取双方合理分担的方法。 可预测的风险总是存在的，在合同履行过程中，推行索赔制度是转移风险的有效方 要学会科学的索赔方法。科学的索赔方法在于必须熟悉索赔业务，注意索赔策 按合同规定要求的程度提出索赔，把开展索赔工作变成为合理合法的转移总之，合同一经签订，即成为合同双方的最高准则，合同中的每一条都与双方利害相 以在合同谈判和签订中，对可能发生的情况和各个细节问题都要考虑周到，并作明 不能存有侥幸的心理。一切问题都应明确具体地以书面形式

14、规定，不要以口头 同中应体现岀有效防范和化解风险措施的具体条款。二、建设工程质量缺陷的损害赔偿责任主体及责任范围屋、近几年来，由于各方面的原因，建设工程质量问题变得越来越突岀。连续发生的一些房构筑物倒塌事故（如杭州地铁坍塌、湖南株洲高架桥坍塌、2009年3月码头坍塌、中石油六横岛码头坍塌等），造成了大量的人员伤亡，国家和人民的 巨大的损失。于是，建设工程质量缺陷所造成的损害赔偿问题也越来越受到 界的关注。15日青浦大观园游艇 财产也受到了 社会各界以及法学1986年4月12日通过的民法通贝0落、坠落有过错的除的，承担责任的主责任原则。很显然，当落是由于工程质量问题造成勘察、设计、施工、监理单位

15、等些责任主体如何能够证明自己无过错（一）建设工程质量缺陷损害赔偿的法律依据早在将确 工许可、 验收、保修等第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱 造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没 外”。根据这条规定，建筑物或者其他设施倒塌、脱落、坠落造成他人损害 体是建筑物或者其他设施的所有人或者管理人，而且实行的是过错推定 时的规定并没有考虑到，建筑物或者其他设施发生倒塌、脱落、坠 的情况下，除建筑物或者其他设施的所有人或者管理人之外的 质量责任主体对这类侵权行为应承担的民事责任，以及这 的免责问题。损害的受害人能够 可以说，建筑法

16、 度，为受害人提出损害赔偿要1998年3月1日，建筑法开始施行。该法作为我国工程建设和建筑业的一部大法, 保工程质量作为一个重点内容加以严格规定。这部法律通过承包方资质管理、建筑施 招标投标、禁止肢解发包和转包工程、建筑工程监理、工程质量监督管理、竣工 制度，使工程质量有了切实的保障。同时，为了使由于工程质量不合格受到 获得赔偿，建筑法在法律责任一章中明确规定了几种损害赔偿的情 的颁布实施，完善了我国关于建设工程质量不合格的损害赔偿制 求提供了明确的法律依据。-位、度、工程 完善了责任追 责任主体，明确了为了与建筑法相配套，2000年1月10日国务院通过了建设工程质量管理条例（以下简称条例），

17、以参与建筑活动各方主体为主线，分别规定了建设单位、勘察单 设计单位、施工单位、工程监理单位的质量责任和义务，确立了建设工程质量保修制 质量监督管理制度等内容，对违法行为的种类和相应处罚作了原则规定，同时， 究制度，加大了处罚力度。该条例的颁布实施，明确了建设工程的质量:更进一步完善了我国关责任主体的质量责任和义务，明确了责任主体对受损害者的赔偿责任，于建设工程质量不合格的损害赔偿制度。二） 建设工程质量缺陷的损害赔偿责任的性质及归责原则建设工程质量责任从建设单位与勘察、设计、施工、监理等单位之间的关系来看，是一 种合 同责任。如果由于质量不合格给建设单位造成损害，则发生侵权责任和违约责任的竞合

18、。合同法第 122 条规定： “ 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益 的，受损害方有 权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责 任 ”。所以，建设单位可以从保护自身利益的角度出发，对由于不同责任而产生的不同请求权 作出 选择：如果由于工程质量缺陷仅造成建设单位的财产损失，如修理、重建等，应按合同纠纷处责任处理。至的侵权责任，而不提，而是基于建设工程理；如果由于工程质量缺陷造成建设单位的人员伤亡及其精神损害的，应按侵权 于因工程质量缺陷给建设单位以外的其他主体造成损害的责任则是一种特殊 是一种违反合同的责任。它不以加害人与受害人之间存在合同关系为前而产生的法律

19、责任原则 责任，则 筑产品的缺陷 人即承担赔偿责任。 原因造成的，可以免除责质量不合格造成他人损害这一事实而产生的，是对法律的直接违反单从侵权责任考虑，建设工程质量责任与一般的侵权责任是不同的。这主要表现在归责 的适用方面。一般侵权责任适用过错责任原则，而作为特殊侵权责任的建设工程质量 大多适用严格责任的归责原则，受害人无须证明加害人有无过错，而只需证明建 和受到的损害，以及有缺陷的建筑产品之使用与损害之间有因果关系，加害 但加害人能够证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失以及自然 任。三） 建设工程质量缺陷的损害赔偿责任主体建筑法第 80 条规定：“ 在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质

20、量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿 ”。关于 “责任者 ”的范围，该条并没有明确。条例 第 3 条对 此作了明确规定： “ 建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责 ”。可见，建设工程质量缺陷的损害赔偿责任主体包括了上述五 个单位。1. 建设单位的赔偿责任根据条例的规定，建设单位承担赔偿责任的情形有 :（ 1）未组织竣工验收，擅自交付使用，造成损失的；（ 2）验收不合格，擅自交付使用，造成损失的；（ 3）对不合格的建设工程按照合格工程验收，造成损失的；（ 4）涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程，没有设计方案擅自施工，造成损失 的。2. 勘察、设计单位

21、的赔偿责任单位及结成损的，承根据建筑法和条例的规定，勘察、设计单位承担赔偿责任的情形有：（ 1）勘察单位未按照工程建设强制性标准进行勘察，造成工程质量事故，并造成损失 的；（ 2）建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计，造成工程质量事故，并 造成损失的；（ 3）设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计，造成工程质量事故，并造成损失的；（ 4）设计单位指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、供应商，造成工程质量事故，并 造成损失的。3. 施工单位的赔偿责任根据建筑法、条例的规定，施工单位承担赔偿责任的情形有：（ 1）施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，对因该

22、项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，施工企业与使用本企业名义的 或者个人承担连带赔偿责任；（ 2）承包单位将承包的工程转包的，或者违反建筑法规定进行分包，对因转包工程或 者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连 带赔偿责任；（ 3）施工企业在施工中偷工减料、使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备，或者 有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为，造成建筑工程质量不符合规定 的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；（ 4）施工企业违反建筑法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，对在保修 期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任；（5） 施工企业未对建筑材料、建筑构配件、