借照经营须担责,依法维权须举证(案例分析：刘小根)

1、借照经营须担责，依法维权须举证刘小根【案情简介】申请人王某称其于2010年10月25日进入被申请人上海某工贸公司工作，岗位为业务经理，月工资8000元，双方订立期限为2010年10月25日至2011年10月24日的劳动合同。2011年1月11日被申请人口头解除双方劳动合同，公司解除行为违法，要求恢复双方劳动关系。被申请人法定代表人郑某出庭应诉，郑某否认公司与王某之间存在劳动关系，也就谈不上解除过王某。但庭审中，郑某自认其将该公司的营业执照、公司公章及经营场所一并借给一台湾籍朋友林某从事经营活动，现林某已经返回台湾，联系不上。公司与林某系合作关系，应由林某承担相应用工法律责任。王某认可平时未与郑

2、某发生工作关联，但表示系林某录用其入职，工资是林某通过现金发放。同时，王某未能提供证据证明公司或公司实际经营人林某解除过双方劳动合同。为证明双方存在劳动关系，王某提供了盖有公司公章和自己签名的劳动合同，证明公司与自己订立过劳动合同；提供网银在线内卡支付服务协议、二份员工应聘简历公用费用缴费记录，证明在职期间曾以公司名义从事过签订协议、招聘员工及缴纳公用事业费等各项工作内容。郑某认可王某劳动合同中公司公章的真实性，亦认可其他证据的真实性；但主张自己并未实际经营该公司，未与申请人订立过劳动合同，也不知申请人工作内容，更未支付过申请人工资。因此，双方并无劳动关系。【仲裁请求】1.恢复劳动关系，继续履

3、行劳动合同；2.支付2011年1月26日申请仲裁之日至裁决之日工资；3.缴纳2011年2月至裁决之日社会保险费。【处理结果】确认双方存在劳动关系，但不支持王某仲裁请求。【争议焦点】双方是否存在劳动关系；公司是否解除过王某。【案件评析】根据以上案情，本文拟从如下三方面作评析： 首先，为何会确认劳动关系？郑某主张自己并未实际经营该公司，亦未与申请人订立过劳动合同，仲裁委为何会确认王某与公司存在劳动关系。原因很简单，郑某虽未实际经营公司，但其自认将该公司的营业执照、公章及经营场所一并租借给自然人林某从事经营活动，而林某作为自然人无用工主体资格，其对外招聘王某等行为均以公司名义作出。即使郑某当时与林某

4、约定不得从事招工等一系列行为，但从林某持有营业执照及公司公章的权利外观可以看出，林某在从事公司的授权行为，这就是民法理论中的表见代理原理。换言之，这和公司聘用林某，再由林某招聘王某的法律后果是一样的。郑某认可王某提供劳动合同等证据的真实性，仅以其未经营为由作为抗辩，缺乏依据。因此，仲裁委依据申请人提供的证据确认双方存在劳动关系并无不当。其次，为何确认劳动关系后，却不支持王某仲裁请求？调解仲裁法第6条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，民事证据规定第2条规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。王某主张恢复双方劳动关系，

5、应当证明公司解除过他，但王某未能提供证据加以证明，应当承担不利的法律后果。因此，对王某请求均不予支持。仲裁委员会认为，从庭审查明情况来看，双方劳动关系并未结束，应当继续履行劳动合同。也许有人会引用2001年最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（200114号）第13条“因用人单位作出解除劳动合同而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任”，认为用人单位应当承担举证责任倒置责任，即应当由用人单位承担作出过解除行为责任。显然，这是对该条的误读。因为，从证明角度而言，“没有作出”属于消极事实，人不能自证其无。只有劳动证明或双方确认存在解除行为时，用人单位才承担证明该解除行为的合法性。最

6、后，为何客观情况是这样却被认定为那样？也许小王会说，客观情况确实是林某口头解除了我，为何仲裁委会认为没有解除行为不支持我呢？很多人错误认为经过人类实践认识再实践再认识过程，人类有能力认识一切客观事实(真理)。同样，任一案件事实总是客观存在着的，它不会因当事人的隐瞒或捏造而改变，也不会因审判主体的偏袒或疏忽而灭失。显然，这混淆了客观真实与法律真实的概念。理由是：首先，马克思主义认识论告诉我们，人类作为一个整体有能力认识真理，并不能等同于说每一个特定时间具体的人都可以认识真理；且认识真理的过程是一个从相对真理逐渐向绝对真理接近的无限过程，某一个历史阶段认识到的真理有可能只是相对真理。仲裁程序也不例外。其次，仲裁证明是一种回溯性证明。时间的不可逆性决定了任何事物都无法完全恢复其原始状态，要求对过往案件事实证明到客观真实的程度显然不合理，也做不到。最后，仲裁以解决纠纷为已任，都有一定的时效性，因此，不可能像科学实验一样不断反复试错，否则将导致“迟