我国民事立法需要“物权行为理论”(一)

1、我国民事立法需要 “物权行为理论 一() 摘要随着物权法制定工作的全面展开和深入进行， 关于 “我国民法理论 中是否存在物权行为 ，尤其是对 “一局部物权行为的独立性和无因性 是否应予以肯定问题的讨论愈加剧烈。笔者通过学习，从我国民事立 法体系，尤其是未来民法典体系的构建需要，社会经济生活实践需要 的角度，以及以经济分析的角度和社会整体 “公平和正义 维护的角度， 得出以下认识：在国际交往日益频繁的今天，尤其是在我国已经参加 WTO 的大背景下，在制定物权法时，肯定 “物权行为理论 ，尤其是其 在一定条件下的 “无因性原那么 的适用，不仅对保障我国未来的民法典体 系的严密性和逻辑性，以及维护善

2、意第三人的正当权益，保障交易安 全等方面有很大的价值，绝不是简单的一个 “善意取得制度 所能替代的， 它是维护社会 “更高层次正义 的表达，而且在降低交易本钱， 维护交易 平安，促进我国顺利地进行国际贸易往来等方面都有巨大的现实价值。 因此，我认为，我国民事立法，特别是 “物权法 和未来民法典的制定， 需要 “物权行为理论 的支撑。 关键词物权行为理论独立性形式主义原那么无因性一. “物权行为理论 的起源“物权行为理论 一般认为起源于 ?学说汇纂? 体系关于民事权利制度的 研究以及格老秀斯等人提出并开展了的意思表示理论。意思表示理论 把私法上效果的根源确定为当事人自己的意思表示，这一点为民事权

3、 利的变动找到了科学的根据。 该理论是近现代民法最杰出的成就之一。德国历史法学派的创始人，著名的罗马法学家萨维尼提以当事人之间 关于物权变动的意思表示确定物权变动效果的理论。这是一个全新的 关于物权变动的理论，即抽象原那么理论，也有人叫做处分行为理论。 中国学者那么称为物权行为理论。德国民法典完全采纳了萨维尼的理论， 第873条等规定的 “合意就是萨 维尼所说的当事人之间达成一致的物权变动的独立意思表示。在法学 理论上，德国法首先成认负担行为和处分行为的区分，然后确定物权 行为就是处分行为的一局部，同时也是处分行为的最高形式。 现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原那么：区分原那么，指

4、将物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原那么；形式主义 原那么，指物权变动的独立的意思必须依据能够客观认定的方式加以确 定的原那么；抽象性原那么，中国学者称作无因性原那么，指物权变动不受 其原因行为效力制约的原那么。二. “物权行为 理论的内涵作为物权变动原因的 “物权行为 ，其内涵主要有： 一区分原那么独立性 单纯的意思表示不会发生物权的变动，还需要有物权合意及证明这种 合意存在的交付或登记等公式行为存在。引起物权变动的债权行为称 为原因行为，物权变动的行为成为结果行为，即物权行为。只有原因 行为，不必然产生物权变动的结果。孙宪忠教授在其?论物权变动的 原因与结果的区分原那么?中论述

5、到 “其根本要求有二：在未能发生物权变动的情况下，不能否认有效成立的合同的效力。因 为合同仍然是有效的合同， 违约的合同当事人一方应该承当违约责任。 依不同情形，买受人可以请求法院判决强制实践履行，或办理登记或 判决其支付损害赔偿金； 不能认为已经生效的合同均能发生物权变动的效果。 “ 譬如，一个物主将其所有物先后卖给两个买主。在第一个买卖契约签 订后，可能由于另有高价买主而毁约，签订另一份买卖契约。根据 “物 权行为理论，在卖主与第二个买主完成物权登记后，所有权转移给第 二个买主，卖主对第一个买主只承当违约责任。二形式主义原那么 当事人发生物权变动时，有发生物权变动的排他性意思。这也是物权

6、作为绝对权，对世权的表达。由于它产生对第三人的排斥，为贯彻民 法的一个最重要原那么 公正原那么，必然要求用公示的方法将这种物权 变动的合意表示出来，公诸于众。在?德国民法典?第 873 条第 1 款 规定了物权变动的一般原那么 动产交付，不动产登记，第 2 款中规定， 因正当原因没有进行物权登记，如用公正证明，转移证书，提交登记 的意思表示等客观形式能认定物权转移的意思，可以认为物权已发生 移转。这就是贯彻形式主义原那么的典型表达。 三无因性原那么又称抽象性原那么 萨维尼强调，物权契约在其效力上，应与原因行为是否有效的问题相 别离，使其“无因化。例如，买卖契约履行中，买卖双方已订立了有关 物权

7、转移的 “物权合意 并已公示，那么买卖契约即使因违反法律强制或禁 止性规定，或违反公序良俗，或因理解错误或受欺诈，胁迫而被撤销 时，根据无因性原理，债权契约无效，物权契约继续有效，标的物的 受让人仍享有标的物的所有权。但出卖人能够以不当得利请求返还标 的物，而不能基于物权请求权要求返还标的物。它与 “形式主义原那么 相辅相成，对于保障交易平安发挥着巨大作用，但它同时也是我国理 论界批评 “物权行为理论 的矛头集中所在。后文将对其做具体分析。三. 物权变动的立法选择从萨维尼明确提出 “物权行为 理论至今，世界各国对物权变动中是否存 在“物权行为 ，有着不同的态度， 因此存在着不同的立法例。 主要

8、有以 下三种形式：1、采意思主义的立法例 在以?法国民法典?为代表，否认物权行为存在的国家，认为物权的 变动是债权契约的效果，在债权契约之外，不认为有直接引起物权变 动的其他契约的存在，而交付和登记不过是对抗第三人的要件而已， 对当事人之间的效力没有任何影响；2、采形式主义的立法例 在以?德国民法典?为代表，肯定物权行为存在的国家，认为债权契 约仅发生以物权发生、变更、消灭为目的的债权和债务，而物权变动 的效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权契约之外，还存 在一个以直接发生物权变动为目的的物权契约；3、采折衷主义的立法例 它以?瑞士民法典?和?奥地利民法典?为代表，其做法介于意思主 义

9、与形式主义之间，对物权行为持折衷主义立场。比方，在瑞士民法 中，不动产物权变动效力的产生必须具备三个要件： 要有法律上的原因包括转移不动产所有权的契约和设立不动产他物 权的契约；要有不动产所有人的登记承诺； 要有国家主管机关根据不动产所有人承诺所做的登记。 可见，瑞士民法既没有把不动产物权的变动单纯系于主体的债权行为， 也没有把不动产单纯系于主体的物权行为，而是把不动产物权变动的 根据看作一个有原因行为债权行为 ，登记承诺物权行为 ，登记 相结合的法律事实构成采意思主义立法例在实践中容易发生重复 物权的现象。因为在物权转让时，受让人与转让人之间仅凭意思表示 即生效力，受让人取得物权。但在与第三

10、人的关系上，没有进行登记 或交付，让与人仍保有其权利，第三人仍有效地受让其权利。这种重 复物权的现象，是法律关系过分繁杂，会在实践中产生很多困难。故 我国理论界几乎都对此立法例持否认态度。 1 折衷主义与以?德国民法典?为代表的形式主义立法例相比拟，一个 明显的区别就在于，?德国民法典?中规定的登记依据是双方关于权利 变动的协议， 即物权合意。 仅规定向登记机关表示 “物权合意 时，须提 示符合形式要求的债权行为的证书。而折衷主义登记的依据是所有人 的承诺，且在立法上规定，无法律原因或依无拘束力的法律行为而完 成的登记为不正当，得请求更正。两者之间的本质差异就在于，前者 不对物权变动发挥的作用

11、， 而只对物权变动之后发挥权利证明的作用。 而以?德国民法典?为代表的后者那么将登记的法律效力渗透到不动产 物权的变动之中，使其对物权变动发挥决定性作用。从我国现行的民事立法上看，关于物权变动的问题根本上是采折衷主 义立法例。如?担保法?第 41 条规定，当以合同设定抵押权时， “抵 押合同从登记之日起生效 ，又如第 64 条第 2 款规定 “质押合同自质物 移交于质权人占有时生效。事实上，这种不把物权公示行为作为物权 变动成立，生效的条件，而将其当作债权法上的合同成立生效要件， 必然会导致损害合同当事人中无违约责任一方当事人的正当利益的不 公平结果。因为这种情况下认定合同无效，那么合同对即便

12、对当事人之 间也没有任何法律约束力，一方当事人就可以毫无顾忌地违约，而另 一方当事人对此不公正待遇却无救济请求权。 这样的显失公平的状况， 在我国目前的商品房买卖过程中，屡见不鲜，严重影响了社会经济秩 序的稳定。而在立法上如果能够肯定 物权行为理论 “，根据物权行为的 独立性“原那么来认定相应的权利归属，问题就很容易解决了。但是，我国 2003年公布的 ?中华人民共和国民法 草案?第二编物 权编中第 6 条规定“物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规 定外，不动产应当登记，动产应当交付。记载于不动产登记簿的权利 人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反 证据的除外。 第

13、 16条规定 “权利人及利害关系人认为不动产登记簿记 载有错误的，有权申请异议登记。登记机构应当将该异议记载于不动 产登记簿。可见，我国 “物权法草案对物权行为是否独立存在的态度 仍与瑞士的折衷主义类似，即规定物权的变动是基于债权契约的合法 有效存在而发生，要求法定方式以登记或交付为主才发生效力。 也就是说，我国目前立法上尚不成认物权的独立性和无因性，认为物 权变动是债权变动的必然结果。 然而，折衷主义立法例的一个严重缺陷就是，其登记的依据是所有人 的承诺，且对于无法律原因或依无拘束里的法律行为而完成的登记可 能是不正当的。那么，在当事人或者第三人提出异议，请求变更之前 进行的交易行为就存在瑕

14、疵，就有被变更或撤销的危险。也就是说这 种情形下，登记的内容无法真正到达公示公信的效果，而且因误信登 记而发生物权变动行为造成的损失由谁来赔偿又是一个问题。虽然我 国 2003 年公布的 “物权法草案 中，第 23 条规定 “因登记机构的过错， 导致不动产登记簿错误记载，对他人造成损害的，应当承当损害赔偿 责任。 ，但是这样的规定显然会加重登记管理机关的工作负担。如果 对每一个登记事项都要一一审查，必然消耗大量的人力和物力，增加 社会的管理本钱， 是不经济的， 也未必能到达比成认物权行为 “无因性 原那么更好的社会效果。 相比之下，我认为，成认物权行为，采形式主义立法例要比采折衷主 义立法例更

15、有利于我国市场经济体系的建立和长远开展。四。我国民事立法，特别是未来民法典需要肯定 “物权行为 一我国民法理论中需要 “物权行为理论 ，不应予以否认 正如台湾学者苏永钦所言， “当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概 念而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴切的概 念，来落实私法自治的理念，又决定把相对的，请求性质的债券，与 绝对的，支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系 上要拆为数个行为，就已经无可防止了。在这一体系下的买卖，既只 就财产权与金钱互负转移的义务有合意，而非对支配权转移本身有合 意，那么买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债 权，而不能

16、创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果。 2如 果否认 物权行为的存在，那么民法典的理论体系和逻辑将会受到挑战：物权 行为和债权行为是法律行为理论的两大支柱。如果否认了物权行为， 法律行为也就没有了抽象出来，在总那么中规定的必要，那么债的概念也 就去了存在的意义。 孙宪忠教授在其 ?物权行为理论的起源及其意义? 也曾表示 “物权行为理论的成认，导致了法律行为规那么成为民法典 总那么编的重要组成局部，也导致了民法典总那么成为民法立法的必要组 成局部。如果不成认物权行为理论，法律行为理论就无法建立；如果 法律行为理论无法建立， 那么民法总那么理论也无法建立 。就象 2003 年， 在中国政法大学举

17、办的 “民法典论坛 第一场中，当江平教授提出取消债 的概念的主张时，梁慧星教授虽然表示反对，却没能拿出充分的理由 来。其原因就在于， 梁教授否认 “物权行为 理论。否认了物权行为，也 就相当于否认了制定法律行为制度的必要性，那么债的概念及其制度 的制定也就无从谈起了。 可见， 如果抛弃 “物权行为 理论， 将会影响我 国未来民法典的体系的严密性和逻辑性，容易造成理解和表述上的混 乱。而且，从我国 1999年 3月 15日公布的?合同法?第 51条确立的 “无权处分 制度来看，如果不成认物权行为的存在， 将无权处分解释为 无权处分人订立的合同，那么 “该制度与善意取得，不当得利，权利担保 瑕疵等制度的矛盾就无法调和， 容易导致民法体系的混乱 3而 成认 “物 权行为，那么有利于我国在民事立法体系上的配套和协调，发挥民法总 那么、物权法、债权法在标准民事主体行为是的最大效用。可