建设工程中BT模式的法律风险防范

1、建设工程中BT模式的法律风险防范云南建广律师事务所张慧1张琳2【摘要】伴随着经济建设的高速发展,随着基础设施的建设需要,一种从BOT方式演变而来的BT方式正在我国被越来越多的工程项目所采用。BT模式包含融资、投资、项目建设与政府特许、政府采购等多种行为,因此涉及的问题非常多,目前没有相应的法律规定来规范,在实践中出现了许多争议。本文通过法律分析,提出BT模式下相应的法律风险防范建议。【关键词】BT模式投融资法律风险【正文】在各地的BT项目建设中,以项目公司作为签约主体的模式被越来越广泛的采用。此种模式又被称为“完全BT方式”,即投资人并不直接参与工程项目的建设,而是以组建项目公司的形式(项目公

2、司一般不具备工程的施工资质,由项目公司负责工程项目的投资建设,项目公司以招标的方式确定工程项目的施工方、材料设备供应商。采用“完全BT方式”,有利于降低投资人的风险,其主要优点在于:第一,项目公司投资人仅承担与其出资份额相应的有限责任;第二,投资人可采取项目公司股权转让的方式处置其在BT项目公司中的股东权益;第三,项目公司作为一个独立的法人实体,与投资人相比,在一定程度上可以进行更为充分和完全的项目融资。对于业主方而言,“完全BT方式”存在如下风险:(1项目公司承担合同责任能力有限。如由项目公司作为“投资建设人”与业主签订正式BT合同,项目公司的母公司(投资人则往往处于幕后,投资人仅需承担项目

3、公司股东的出资义务,因此项目公司在承担合同责任方面存在天然的局限性(除非在BT合同中约定投资人承担连带责任;(2业主可能需为项目公司的融资提供更多的协助。项目公司作为一个独立的融资主体,身份和实力都显得单薄,贷款人通常要求除采用母公司(投资人提供的担保外,还需要以工程项目本身的权益作为融资担保条件,例如BT合同项下的应收账款质押,甚至包括业主方回购担保的转质押,因此业主方需要承担更多的风险。作者将结合一些具体的BT合同案例,对BT合同签订过程中应注意的一些法律风险做一些初步的探讨。一、项目描述项目描述是对BT标的的描述,关系到合同当事人的工作范围与界限,一般位于合同开篇,容易被误解为是一般合同

4、的套话。但是项目描述是一项涉及经济发展、建筑工程等技术性很强的工作,但同时也是具有重要法律意义的工作。因此,对项目的描述,应当尽量准确、完备和具有指导性。在某些协议文本中,对项目描述不够重视,仅做一般泛泛介绍,这是错误的。二、项目公司自有资金问题。项目公司的投融资能力事关工程项目能否顺利实施,必须严格控制项目的投融资风险,建立风险预防机制,因此规范项目公司自有资金的问题就显得极为重要。国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知(国发199635号明确规定了投资项目资本金的具体比例,同时各个省市也做出了一些具体规定,例如昆明市2008年基础设施项目投融资指南中规定投资主体“自有资金不低于项目

5、总投资的30%,其余建设资金须提供相关金融机构出具的贷款承诺函”。在笔者接触的部分BT项目中,投资人是以BT项目投资总额30%的资金投入作为新设项目公司的注册资本金。为有效规避风险,可以结合投资人的资金实力做出如下限制性约定:如果投资人实力较强,资信状况良好,并且项目投资总额数额巨大,为有效利用资金,避免资金的闲置,在现行公司法许可的情形下允许项目公司注册资本金分期到位,但应明确约定分期到位的具体时间,并严格约定投资人未能按时履行股东出资义务的违约责任;如果投资人资金实力一般,或者不了解其具体的资信状况,为有效防止“烂尾合同”的出现,应以项目公司资本金全部按期足额到位作为BT合同生效条件之一或

6、作为BT合同业主方终止合同的条件之一。三、建设资金共管账户问题。在部分BT合同中存在这样的约定:建设资金共管账户的设立由业主方、项目公司及商业银行共同签订三方资金监管协议。建设资金共管账户涉及两个问题:建设资金使用计划的监管及建设期利息的计算。在这类合同中,为了确认建设资金使用计划的按约定执行,即建设资金按时足额投入并专门使用于该BT项目,每笔项目公司的建设资金的进入和划出都需要经过业主和账户所在商业银行的共同监管。通过建设资金共管账户,业主可以随时了解项目建设资金的存量及使用情况,进而掌控项目的投融资进度及工程实施进度。目前,就国内BT项目建设的实际情况而言,绝大部分项目公司都需要融资,投资

7、人自有全部投资总额资金的情况极少。因此,作为对项目公司融资支出的补偿,业主会向项目公司支付建设期利息,一般以中国人民银行公布的一定期限的贷款基准利率计算。建设期利息的计算方式,则是以经业主和项目公司双方共同确认的建设资金使用计划约定的每笔建设资金实际进入到建设资金共管账户之日起开始计算各笔建设资金的利息,计息期间一般是到回购期开始之前终止。因此,建设资金共管账户可以作为计算建设期利息的重要依据。四、项目公司股权转让的问题。业主方经过招投标或竞争性谈判等程序,确定了具备投资能力的投资人,并与其成立的项目公司签订BT合同,从某种意义上而言业主方是在和投资人合作。但投资人会基于种种原因转让项目公司的

8、股权,股权转让后,实际导致了通过招投标或竞争性谈判所确定的投资人已经发生了改变,有损于业主方的信赖利益,也带来了合同继续履行的新风险。因此,对项目公司的股权转让进行严格限制是有必要的。一般情况下,应要求项目公司的股东出具承诺函,承诺不会转让股权,但此种模式缺乏有效约束,即使出现股东转让股权的情形业主方亦无可奈何。最好是将股权转让的禁止性规定列入到乙方的义务中,并明确其违约责任。在实际谈判过程中,投资人往往会坚持股权转让的权利,对于业主方而言,应至少坚持在进入回购期后并在缺陷责任期满之前,投资人不得转让项目公司的股权。因为,项目竣(交工验收合格后才进入回购期,并且项目公司的缺陷责任期已经结束,在

9、此种情况下业主方的风险已大大减小。五、项目公司融资担保的问题。1、严禁项目公司在项目资产上设立担保。项目公司融资时,可能会以项目资产作为担保财产。项目资产范围比较宽泛,既包括了一些实体工程,也有一些配套的附属设施等。如以项目资产作为担保财产融资,可能会出现如下情形,即业主方按时足额的偿还回购价款,但是项目公司违反了融资贷款合同的约定拖欠银行的贷款,在此种情况下银行为维护己方权利会实现担保权,业主方回购的资产就是不完全的项目资产了。因此,应严禁项目公司以项目资产作为融资担保。2、关于项目公司以业主方提供的回购担保权益为融资贷款银行设立新的担保问题。在签订BT合同时,为保证项目公司的权利,往往会要

10、求业主方提供回购担保。在实际操作模式中,一般存在如下形式:某国有企业作为业主方的保证人,为业主按时足额的偿还回购价款提供担保。例如在北京某地铁BT工程项目中,回购担保的形式,是以北京某基础设施投资有限公司作为业主方的保证人。另外一种形式,就是业主方提供某地块的土地一级开发收益的质押,作为回购担保,此种情形下该地块的土地一级开发主体(往往是第三方须与项目公司签订质押合同。项目公司出于融资的需要,会提出以业主方提供的回购担保权益为融资贷款银行设立新的担保,譬如业主方的回购保证人,作为项目公司的保证人,为项目公司融资提供保证;又譬如项目公司将业主方提供的回购质押担保进行转质押,作为项目公司融资的担保

11、等等,此种情形下,会给业主方带来一些风险,故在合同谈判方案的设计和前期对项目公司的尽职调查方面显得尤为重要。六、设计与监理的问题。项目公司作为投资建设方,往往会要求拥有包括工程设计、施工、监理、材料和设备采购等工程建设全过程的完整权利。但是,业主方不能放弃确定设计与监理单位的权利。首先,业主方直接确定设计单位能够最大限度的满足业主方对工程项目的使用要求;其次,施工图纸和设计说明书是编制施工图预算的依据之一,业主方须介入施工图预算的编制工作,以有效控制整个工程的建安成本;第三,监理方在工程建设过程中占据着重要的地位,监理将对工程进度、质量、投资进行控制,并对设计变更、工程变更、工程开工令的下发等

12、事项都发挥着不可替代的作用,特别是工程成本的控制与工程质量的审查都需要监理方积极的配合,因此作为业主方应拥有确认设计与监理单位的权利,以维护自身权益。七、对项目公司工程招标程序及结果的确认。项目公司作为投资建设方,并不具备工程的施工资质,因此需要开展施工单位和材料设备供应商的招标工作。从业主方的角度来说,对项目公司的上述工作应拥有监督的权利。同时,业主方的一些特殊要求,譬如为保证工程质量而对施工总承包单位资质有特殊要求的,都应反映在项目公司的招标文件中。因此,在BT合同中应约定项目公司事先需将招标文件报业主方同意后方可实施,并且将招标结果报业主方备案,但是业主方事先的批准和备案行为,并不免除项

13、目公司对招标过程及结果承担的全部责任。八、设定分阶段的工期、质量标准。由于BT合同履约周期长,整个合同的工期质量的目标要分阶段来设定,只有承包人在建设过程中均能按照阶段、节点工期完成并且保证质量才能确保最终完成整个工程。对BT承包人的工期和质量的控制,在于控制阶段的进度计划。设定阶段的进度计划分为两个方面,形象进度和节点进度。 形象进度一般是指一个工程或者一个工程的一 个标段的基础、结构以及装修配套完成的时间进度。因为每一个标段 都存在形象进度的问题， 因此， 形象进度的完成时间一定要严格控制。 节点进度指每一形象阶段的具体施工任务要求完成的进度计划。 只有 每一个标段的节点进度和形象进度同步

14、完成， 才能确保整个工程的按 期完成。在合同中对质量标准的控制和工期要求是一样的。因此，合 同对于形象、节点进度的工期、质量标准都要给予明确的约定。同时 要给形象和节点进度计划的工期、质量以合同的约束力，应当约定任 何一个阶段没有完成进度都是根本性违约并要承担相应的违约责任。 因为只有保证完成每一标段的节点进度、形象进度，才能保证整个项 目的最后完成。 合同不仅应该约定分阶段的工期、质量的要求和标准，同时还要 相应约定其合同的约束力，即合同应设定根本性违约条款。如果给予 了相应的整改时间，中标人仍然不能依约履行合同，则属于根本性违 约，发包人有权解除合同，并由履约保证人继续履行。招标文件还应

15、对上述阶段和节点计划要求明示投标人给出完整的施工组织设计， 该 组织设计文件应对工期和质量两个方面作出具体的计划， 明确投标人 如何并以什么措施保证工期和质量。 建议施工组织设计以合同附件方 式约定，并赋予其合同的约束力，要求中标人的总工程师和法定代表 人签字并加盖公章，使之成为合同的组成部分，具有与合同同等的效 力。 合同固定价格范围以内的包干对策。 九、BT 合同固定价格范围以内的包干对策。 价格条款在 BT 合同中是一个重要的条款，从利益控制来讲，一 般发包人会采用固定价格的方式。 关于固定价格在实践当中的处理有 两个具体问题，第一个是固定范围以内的如何包干，第二个是固定范 围以外的如何

16、调整。确定固定价格以内范围的关键是设计的深度，价 格的多少主要由设计深度确定。在 BT 条件下如果设计也由中标人完 成，那么设计文件的确认就成为一个价格及其调整的关键的前提。从 法律层面上看， 要确定固定价格首先要确定固定范围以内对应的设计 文件的具体内容。同时要特别注意防止合同中产生歧义，防止签约双 方对同一个条款做出不同的理解。 所以对固定范围以内的对应的设计 已明确部分的标准、要求、范围都要做明确、具体的约定。 如果 BT 合同的价格是固定的，根据现有的法律，施工过程在固 定范围之内的款项和价格是不予调整的。 我国现行法律和国务院的行 政法规对工程造价的相关问题，如如何计价、计价方式、计价标准等 并没有具体规定，目前只有财政部和建设部共同颁布的关于建设工 程价款计算的现行办法 该办法只是行政规章， ， 并无法律强制效力。 对于合同中的固定价格，最高人民法院的关于审理建设工程施工合 同纠纷案件适用法律问题的