日本消费者契约法上的缔约过程规制与说明义务

1、日本消费者契约法上的缔约过程规制与说明义务    1994年4月，在结束对产品责任法（PL法）的审议后，日本的国民生活审议会消费者政策部会开始转向了对消费者交易问题的检讨，同年底提出针对契约缔结过程及契约条款的具体、全面的民事立法化的方向。1998年1月，该部会发表了中间报告书消费者契约法（暂称）的具体内容，广泛听取有关各界（28个行业，52个团体）意见，次年1月发表了报告书面向消费者契约法（暂称）的制定。对此，日本行政改革推进本部的规制改革委员会在关于规制缓和的两次论点公开中指出，伴随着规制改革等经济结构改革的发展，政策运营的基本原则应由事前规制转变为

2、对市场规则的完善。这就需要制定以消费者和经营者的自己责任为基础的能促进经济活动的公正市场规则，而且为了便于迅速解决两者间的纷争，该法规定的要件应该明确并具有较高的预见可能性。经济合作开发组织（OECD）在对日审查报告中也建议日本进一步改革，欢迎消费者契约法的施行。在此背景下，该法案历经七年的讨论于2000年 4月经众参两院审议通过，5月公布，2001年4月1日起施行。消费者契约法的内容有两个方面：一是对契约缔结过程的规制，二是对契约中的不当条款的矫正。其中，前者与近年来成为日本民法学的研究热点的说明义务理论密切关联，是对日本民法典的重要发展。对于我国正在进行的民法典起草来说，该立法的借鉴意义也

3、不容忽视。为此，本文将从消费者契约法的立法目的，构想原型出发，探究该法中的说明义务的规范构造及其对日本民法典的发展，并对日本民法学界的有关评论做一考察。一  消费者契约法的目的和意义关于消费者契约法的立法目的，立法者在第1 条中宣示：“鉴于消费者和经营者之间在所掌握信息的质和量以及交涉力上的差距，为了在消费者因经营者的某种行为而发生误认或为难的情况下，使消费者要约或承诺的意思表示能够被撤销，并使合同中免除经营者损害赔偿责任等的不当损害消费者利益的条款全部或一部归于无效，维护消费者的利益，以促进国民生活的稳定提高与国民经济的健康发展，特制定本法”。由此看来，其立法目的主要在于两个方面：

4、一是为了解决近年来日益严重化的消费者契约纠纷，二是实现向重视市场机制的社会的转换。关于前者，以往的做法一般是由主管的行政机关依照相关的行业法的规定进行必要的行政指导，或者修改这些行业法，追加关于新的行政监督指导权的规定。但是按照依法行政的原则，行政机关不能介入这些行业法规制范围外的经营活动。对此，如果制定以全部的经营者为对象的公法性的规则，就会与激发经营者创意和经营积极性的规制缓和方针背道而驰，故而应从民事规则的方面来解决这一问题。然而民法和商法，基本上都是在现代社会所特有的消费者问题被人们所认识以前制定的，对之并无有效的对应，适用起来颇有削足就履之感。由于民法商法对之无直接的规定，纠纷的解决

5、不得不以诚实信用或公序良俗这样的一般原则规定为根据。但是，对于某一劝诱行为来说，是否与一般原则违反需要对该事实关系综合考虑且比较复杂，其结果明显地缺乏预见可能性，因而以之作为事前规则是很不充分的。这也是消费者契约纠纷严重化的重要原因。因而，有必要制定不但具有以全部经营者为对象的全面性，而且是以消费者契约为对象、预见可能性高的具体的民事规则。        本文也采取各国通说，赞成美国实务中对“不当出生”诉因的一般认可态度，但反对“不当生命”的诉因，否则可能会引发与人类生命价值观的冲突。主要理由为：婴儿自怀孕自始即患

6、残障，其残障非因医生过失所引起，侵权行为法的任务在于保护人身的完整，不受侵害，不在于防止残障者的出生。生命纵有残障，其价值仍胜于无，不能因此低估生命价值，认其属应予赔偿的损害。生命与其不存在之间的损害难以计算。若肯定父母得依Wrongful life向被医院请求赔偿人力照顾费用及特殊教育费用等，残障婴儿亦因此而获保障。诚然在父母死亡时，残障的婴儿将因其本身无损害赔偿请求权而难免遭受不利益，但此种情形于父母明知怀有残障胎儿而不为人工流产，或已逾越法定人工流产期间时亦会发生。此种人生不幸境遇，不能责由何人承担，而应由社会于其可能范围内负起照顾的责任。23引注：6 7 8郑冲，贾红梅 译，德国民法典

7、M.北京：法律出版社，2001.11 Burke v. Rivo， 406 Mass. 764， 769 （1990）12 Blake v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315.13 Payto v. Abbott Labs，38614 .15 .16 Rosen v. Katz， Essex Superior Court， No.93-0394-A （August 31， 1994） Id. at 785.        本文也

8、采取各国通说，赞成美国实务中对“不当出生”诉因的一般认可态度，但反对“不当生命”的诉因，否则可能会引发与人类生命价值观的冲突。主要理由为：婴儿自怀孕自始即患残障，其残障非因医生过失所引起，侵权行为法的任务在于保护人身的完整，不受侵害，不在于防止残障者的出生。生命纵有残障，其价值仍胜于无，不能因此低估生命价值，认其属应予赔偿的损害。生命与其不存在之间的损害难以计算。若肯定父母得依Wrongful life向被医院请求赔偿人力照顾费用及特殊教育费用等，残障婴儿亦因此而获保障。诚然在父母死亡时，残障的婴儿将因其本身无损害赔偿请求权而难免遭受不利益，但此种情形于父母明知怀有残障胎儿而不为人工流产，或已

9、逾越法定人工流产期间时亦会发生。此种人生不幸境遇，不能责由何人承担，而应由社会于其可能范围内负起照顾的责任。23引注：6 7 8郑冲，贾红梅 译，德国民法典M.北京：法律出版社，2001.11 Burke v. Rivo， 406 Mass. 764， 769 （1990）12 Blake v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315.13 Payto v. Abbott Labs，38614 .15 .16 Rosen v. Katz， Essex Superior Court， No.93-0394-A （A

10、ugust 31， 1994） Id. at 785.        本文也采取各国通说，赞成美国实务中对“不当出生”诉因的一般认可态度，但反对“不当生命”的诉因，否则可能会引发与人类生命价值观的冲突。主要理由为：婴儿自怀孕自始即患残障，其残障非因医生过失所引起，侵权行为法的任务在于保护人身的完整，不受侵害，不在于防止残障者的出生。生命纵有残障，其价值仍胜于无，不能因此低估生命价值，认其属应予赔偿的损害。生命与其不存在之间的损害难以计算。若肯定父母得依Wrongful life向被医院请求赔偿人力照顾费用及特殊教育

11、费用等，残障婴儿亦因此而获保障。诚然在父母死亡时，残障的婴儿将因其本身无损害赔偿请求权而难免遭受不利益，但此种情形于父母明知怀有残障胎儿而不为人工流产，或已逾越法定人工流产期间时亦会发生。此种人生不幸境遇，不能责由何人承担，而应由社会于其可能范围内负起照顾的责任。23引注：6 7 8郑冲，贾红梅 译，德国民法典M.北京：法律出版社，2001.11 Burke v. Rivo， 406 Mass. 764， 769 （1990）12 Blake v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315.13 Payto v.

12、Abbott Labs，38614 .15 .16 Rosen v. Katz， Essex Superior Court， No.93-0394-A （August 31， 1994） Id. at 785.        本文也采取各国通说，赞成美国实务中对“不当出生”诉因的一般认可态度，但反对“不当生命”的诉因，否则可能会引发与人类生命价值观的冲突。主要理由为：婴儿自怀孕自始即患残障，其残障非因医生过失所引起，侵权行为法的任务在于保护人身的完整，不受侵害，不在于防止残障者的出生。生命纵有残障，其价值仍胜于无，

13、不能因此低估生命价值，认其属应予赔偿的损害。生命与其不存在之间的损害难以计算。若肯定父母得依Wrongful life向被医院请求赔偿人力照顾费用及特殊教育费用等，残障婴儿亦因此而获保障。诚然在父母死亡时，残障的婴儿将因其本身无损害赔偿请求权而难免遭受不利益，但此种情形于父母明知怀有残障胎儿而不为人工流产，或已逾越法定人工流产期间时亦会发生。此种人生不幸境遇，不能责由何人承担，而应由社会于其可能范围内负起照顾的责任。23引注：6 7 8郑冲，贾红梅 译，德国民法典M.北京：法律出版社，2001.11 Burke v. Rivo， 406 Mass. 764， 769 （1990）12 Blak

14、e v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315.13 Payto v. Abbott Labs，38614 .15 .16 Rosen v. Katz， Essex Superior Court， No.93-0394-A （August 31， 1994） Id. at 785.        本文也采取各国通说，赞成美国实务中对“不当出生”诉因的一般认可态度，但反对“不当生命”的诉因，否则可能会引发与人类生命价值观的冲突。主要理

15、由为：婴儿自怀孕自始即患残障，其残障非因医生过失所引起，侵权行为法的任务在于保护人身的完整，不受侵害，不在于防止残障者的出生。生命纵有残障，其价值仍胜于无，不能因此低估生命价值，认其属应予赔偿的损害。生命与其不存在之间的损害难以计算。若肯定父母得依Wrongful life向被医院请求赔偿人力照顾费用及特殊教育费用等，残障婴儿亦因此而获保障。诚然在父母死亡时，残障的婴儿将因其本身无损害赔偿请求权而难免遭受不利益，但此种情形于父母明知怀有残障胎儿而不为人工流产，或已逾越法定人工流产期间时亦会发生。此种人生不幸境遇，不能责由何人承担，而应由社会于其可能范围内负起照顾的责任。23引注：6 7 8郑冲

16、，贾红梅 译，德国民法典M.北京：法律出版社，2001.11 Burke v. Rivo， 406 Mass. 764， 769 （1990）12 Blake v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315.13 Payto v. Abbott Labs，38614 .15 .16 Rosen v. Katz， Essex Superior Court， No.93-0394-A （August 31， 1994） Id. at 785.      

17、60; 本文也采取各国通说，赞成美国实务中对“不当出生”诉因的一般认可态度，但反对“不当生命”的诉因，否则可能会引发与人类生命价值观的冲突。主要理由为：婴儿自怀孕自始即患残障，其残障非因医生过失所引起，侵权行为法的任务在于保护人身的完整，不受侵害，不在于防止残障者的出生。生命纵有残障，其价值仍胜于无，不能因此低估生命价值，认其属应予赔偿的损害。生命与其不存在之间的损害难以计算。若肯定父母得依Wrongful life向被医院请求赔偿人力照顾费用及特殊教育费用等，残障婴儿亦因此而获保障。诚然在父母死亡时，残障的婴儿将因其本身无损害赔偿请求权而难免遭受不利益，但此种情形于父母明知怀有残障

18、胎儿而不为人工流产，或已逾越法定人工流产期间时亦会发生。此种人生不幸境遇，不能责由何人承担，而应由社会于其可能范围内负起照顾的责任。23引注：6 7 8郑冲，贾红梅 译，德国民法典M.北京：法律出版社，2001.11 Burke v. Rivo， 406 Mass. 764， 769 （1990）12 Blake v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315.13 Payto v. Abbott Labs，38614 .15 .16 Rosen v. Katz， Essex Superior Court， No.

19、93-0394-A （August 31， 1994） Id. at 785.        本文也采取各国通说，赞成美国实务中对“不当出生”诉因的一般认可态度，但反对“不当生命”的诉因，否则可能会引发与人类生命价值观的冲突。主要理由为：婴儿自怀孕自始即患残障，其残障非因医生过失所引起，侵权行为法的任务在于保护人身的完整，不受侵害，不在于防止残障者的出生。生命纵有残障，其价值仍胜于无，不能因此低估生命价值，认其属应予赔偿的损害。生命与其不存在之间的损害难以计算。若肯定父母得依Wrongful life向被医院请求赔

20、偿人力照顾费用及特殊教育费用等，残障婴儿亦因此而获保障。诚然在父母死亡时，残障的婴儿将因其本身无损害赔偿请求权而难免遭受不利益，但此种情形于父母明知怀有残障胎儿而不为人工流产，或已逾越法定人工流产期间时亦会发生。此种人生不幸境遇，不能责由何人承担，而应由社会于其可能范围内负起照顾的责任。23引注：6 7 8郑冲，贾红梅 译，德国民法典M.北京：法律出版社，2001.11 Burke v. Rivo， 406 Mass. 764， 769 （1990）12 Blake v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315.

21、13 Payto v. Abbott Labs，38614 .15 .16 Rosen v. Katz， Essex Superior Court， No.93-0394-A （August 31， 1994） Id. at 785.        本文也采取各国通说，赞成美国实务中对“不当出生”诉因的一般认可态度，但反对“不当生命”的诉因，否则可能会引发与人类生命价值观的冲突。主要理由为：婴儿自怀孕自始即患残障，其残障非因医生过失所引起，侵权行为法的任务在于保护人身的完整，不受侵害，不在于防止残障者的出生。生命纵

22、有残障，其价值仍胜于无，不能因此低估生命价值，认其属应予赔偿的损害。生命与其不存在之间的损害难以计算。若肯定父母得依Wrongful life向被医院请求赔偿人力照顾费用及特殊教育费用等，残障婴儿亦因此而获保障。诚然在父母死亡时，残障的婴儿将因其本身无损害赔偿请求权而难免遭受不利益，但此种情形于父母明知怀有残障胎儿而不为人工流产，或已逾越法定人工流产期间时亦会发生。此种人生不幸境遇，不能责由何人承担，而应由社会于其可能范围内负起照顾的责任。23引注：6 7 8郑冲，贾红梅 译，德国民法典M.北京：法律出版社，2001.11 Burke v. Rivo， 406 Mass. 764， 769 （

23、1990）12 Blake v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315.13 Payto v. Abbott Labs，38614 .15 .16 Rosen v. Katz， Essex Superior Court， No.93-0394-A （August 31， 1994） Id. at 785.        五  学界的批判与扩张适用的学说消费者契约法不承认说明义务有法律效果的立场，在民法学界受到了强烈批判。最具代表性的，例如，潮见佳男教授直言，这次制定消费者契约法虽然被认为是全面的民事规则，但该法无论在理论上，还是在技术上，对于民法学者来说都是难以忍耐的。山本敬三教授也认为，以难以做到单一而明确的规范化为由而否定说明义务立法化的做法，不能不说是与该法的立法目的相悖的。盖消费者契约法的立法目的就在于，在消费者和经营者之间存在信息差距的情形，在信息上处于弱势的消费者有缔结本不愿接受的契约之虞，由此则失去了实质上的自己决定自由，欠缺了承担自己责任的前提。如此想来，为确保这一前提，不如使经