商法的历史发展

1、商法的历史演进与现状一、商法的萌芽 古代贸易制度：（一）早期贸易法律制度的列举： 早期贸易制度指的是 10世纪以前存在的商业惯例和商事习惯法，主要是 围绕集市的需要形成的集市交易惯例和集市管理法律制度。（ “作为地 球上商业的最早形式的集市是人类文明史上前所未有的商业协调、统一 与和平的手段”英'Clive M.Schmitthoff ' sseleESsays on liternetional Trade Law. P6）1、汉穆拉比法典，公元前 18世纪：该法典共 282条，现存 247条， 其中 50多条属于买卖方面的规定；古巴比伦主要有两种商人，即塔木卡 和沙马鲁。*

2、2、赫梯法典，公元前 15世纪：从 176条到 186条都是对买卖价格 的规定；该法典在古代和西欧诸法之间架起了桥梁。* 3、摩奴法典，公元前 3世纪 公元 3世纪：对不正当竞争已有 限制。4、古希腊贸易制度：特别是罗得法（Lex Rhodia），为以后的共同海损、海上保险和海商信用制度奠定了基础。* 5、古罗马贸易制度，确立的商事原则：第一，企业组织上出现无限 责任和有限责任两种形式；第二，对不正当竞争进行限制；第三，以 特殊责任保障商事活动的安全；第四，金融信贷的风险契约制度；第 五，商品买卖制度。（二）古代教会法： 总的来说，商业的崇尚营业取利和教会的崇尚修身寡欲是冲突的。但是，教会为商

3、事活动提供了道德观念，如诚实信用、公平交易、恪守协 议等，后来被法律吸收。（三）特点：* 1、形式上以逐渐形成的商事惯例为主；* 2、内容上主要调整集市管理；* 3、带有一定掠夺性和欺诈性，受君权、神权、教权限制；* 4、很强的国际性。二、商法的起源 中世纪商人法：（一）源头的确定：* 1、概说：中世纪商法指的是 11至16世纪在欧洲，特别是地中海、亚 得里亚海、波罗的海和北海沿岸，由于商业的复兴，一些自治城邦中 普遍发展起来的商人法。2、中世纪商法部门化的标志（参见伯尔曼法律与革命）* （ 1）客观性：各种权利和义务变的更加客观、准确，而较少任意、 模糊；* （ 2）普遍性：各种权利和义务在

4、地方适用中更加统一、更加普遍， 而较少差异、也较少歧视；* （ 3）权利的互惠性：程序上不强迫、欺诈或其他滥用任何一方意愿 或认识的行为而交易，实体上不能使任何一方承受与他所得利益极不 相称的代价，以及不能不正当的损害第三方的利益或一般的社会利* （ 4）参与裁判制：商法一般由商人法官实施，并被看作商人阶层的 相对自主权；* （ 5）整体性：与商事关系相联系的各种权利义务逐渐被自觉看作是 一种完整的法律体系 商法的组成部分；* （ 6）发展性：整个商法体系处于一种演化过程之中，并表现为一种 自主的发展。（三）中世纪商人法的基本特点：* 1、价值取向上坚持商人主义；* 2、法律渊源上以城市法、海

5、商法、商业行会规约、商事法院裁判、 商事习惯为主；* 3、内容上主要调整工商活动、商人资格的取得、商业合伙、商事代 理、商品买卖、商业信用、商业票据、保险、商业帐簿等；* 4、具有很强的地域性和非成文性；* 5、教会法仍起着一定的作用。三、商人法独立化的原因：* （一）商人的践行， “为权利而斗争 ”、“赎买 ”观；* （二）商业革命：欧洲资本流通范围和海外贸易急剧扩大，进出口商 品结构、数量和贸易流转速度迅速增加，商业性质和经营方式发生革 命性的变革（地理大发现、商业战争、价格战争）；* （三）宗教改革：马丁 路德和加尔文，新教伦理的确立；* （四）统一民族国家的形成：法国 1673年商事敕

6、令、 1681年海 事敕令，成为 “近代商法的典范 ”。第二节 近现代商事立法* 一、大陆法系国家商事立法代表：* （一）法国商法：* 1、立法背景：法国中世纪法律制度不统一，从 15 16世纪出现独 立的商法，由 1563年专门的商事法院固定下来。路易十四时期，颁布 商事敕令和海事敕令。 1789年大革命以后，为了巩固资产阶 级革命成果，开展大规模立法活动。可以说， 1807年商法典和 1804年 民法典一样，都是大革命的产物（法国商法典的革命性， “第三等级的 胜利”）。2、基本内容：* （ 1）立法基点的客观主义：其一，这一立法体系强调商行为概念的基 础作用，并试图依此确定商主体的范围、

7、商法的适用范围和商法规则 体系（大数法则）；其二，这一立法体例强调商事主体资格对于商行 为的依存性（在商自然人身份确定上存在含混 董安生中国商法 总论第 76页）。* （ 2）编排体例：四编 29卷 648条。第一编一切商之事（总则），包括 商人、商人会计、公司、商业登记、商品交易所、证券经纪人和居间 商、质权和行纪商、商行为的证据、汇票和本票、时效；第二编海 商；第三编破产；第四编商事法院。3、发展与现状：* 第一，原法典大多数条款都已经废除或修改，特别是颁布了众多商事 单行法* 第二，在立法基点上，从单纯的客观主义转向折中主义（目前客观主 义的代表是西班牙商法典）；* 第三，加强对商行为的

8、特别调控和专门规范。（二）德国商法：1、立法背景： 843年，查理大帝的三个孙子签定凡尔赛条约，分全 国为三个部分，奠定德、法、意三国雏形。法国民商法典的颁布，刺激 了德国，因为尚未统一，各邦纷纷制定商法：1839年怀特 门格商法草案、1842年拿骚商法草案、 1849年法兰克福商法草案、 1855年奥地利商 法草案和 1861年德国普通商法典（普鲁士，也称旧商法）。 1897年 颁布， 1900年生效（民族统一）。2、基本内容：* （ 1 ）立法基点的主观主义，又称 “新商人主义 ”：其一，这一立法体系 强调商事主体的资格确定，并将其作为商法适用的一般；其二，这一 立法体系强调对商行为内涵的

9、一般概括，并通过 “营业 ”概念的引入， 使之成为商人身份确定的基本标准；其三，这一立法体例强调商法中 对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则的抽象，从而形成科学 的“总 分”结构。* （ 2）编排体例：四编 31章 905条。第一编总则，包括商人、商业登 记、商号、商业帐簿、经理权和代理权、商业辅助人、代理商、商业 居间人；第二编商事公司和隐名合伙；第三编商行为；第四编海商。3、几次大的修改：* （ 1）1937年将股份公司法和股份两合公司法从商法典分离单独立法。* （ 2）1953年对代理商条款进行修改：将代理商和商业辅助人以及其他 商事雇佣人员加以明确区分；将 “商事代理人 ”概念改为

10、 “代理商 ”；对 代理商的权利义务重新加以规定。* （ 3）1976年对农业、林业经营者确立起商人地位。* （ 4）1986年根据欧共体的指令，将商事帐簿另立为第三编，并从 10条 扩展为 102条，成为目前的五编制。* （ 5）1998年修改主要三方面：一简化了商人分类；二改革商号制度： 放松了法律限制，所有商事公司必须在商号中表明法律形式，所有商 人都必须在商业信函上注明商号；三增强人合商事公司的生命力。（三）日本商法：* 1、立法背景： 1868 年明治维新以后，日本开始 “脱亚入欧 ”，进行大规 模法典编纂。1881年聘请德国海尔曼 罗思起草商法典，1890年通过， 决定于次年 1月

11、1日实施。因为脱离国情，加之受 “民法论争 ”影响，两 次延期，史称 “旧法典 ”。为了摆脱争论，成立法典调查委员会，由梅 谦次郎、风野敬次郎、田部芳等起草 1899年通过，同年施行，史称 “新 商法”。2、基本内容：* （ 1 ）立法基点的折中主义（实质是主观主义的翻版，所谓体制上仿 效法国，实质内容上采用德国）：既重视主观，又重视客观，如日 本商法典第四条第一款： “商人是以自己的名义，以从事商行为为职 业的人 ”，在第 501条第一、第二款和第 502条列举了商行为。* （2）编排体例：五编 34章689条。第一编总则，包括法例、商人、商 业登记、商号、商业帐簿、商业使用人、代理商；第二

12、编公司；第三 编商行为；第四编票据；第五编海商。3、修改和现状：* 比较大的修改主要是： 1930 1931年，日本加入日内瓦票据统一公 约，取消票据编，分别制定票据法和支票法；公司部分经 多次修改，特别是二战后，大量吸收美国公司制度，成为判例研究盛 行的国家。因此目前日本商法典有 4编 31章 851条。二、英美法系商法：* （一）英国商事法律制度的特点：* 1 、法律渊源上表现为普通法、衡平法、制定法和习惯法的综合运用；* 2 、理论上坚持贸易自由、契约自由原则；* 3 、内容上以买卖法为中心（ 1893年货物买卖法， 1979年修改）；* 4 、法律体制上的多样性，主要是因为历史原因，英

13、格兰和苏格兰的差 异；* 5 、有独立的商事司法体系（ 1895年在伦敦高等法院设立 “商事诉讼目 录 ”，1970年正式设立 “商事法庭 ”）* 6 、商事仲裁制度比较发达， 1956年颁布仲裁法。（二）美国统一商法典：* 1、制定过程和性质：主要由 “统一州立法全国委员会 ”和“美国法学 会”共同起草，主要起草人是哥伦比亚大学教授卡尔 N卢埃林。从1942年开始，写出 12稿，在 1952年公布第一个正式文本，后经多次修 改。目前除路易斯安那不认可第二、第九章外，其余各州均已承认为 本州法律。* 2、体例：十编 37章 418条。第一编总则，包括立法宗旨、解释、适用 和一般定义；第二编买卖

14、；第三编商业票据；第四编银行存款和收 款；第五编信用证；第六编大宗转让；第七编仓单、提单和其他所有 权凭证；第八编投资证券；第九编担保交易、帐单和动产契约买卖； 第十编生效日期和废除效力。* 3、宗旨：（ 1）使调整商事交易的法律更加简洁、明确并适应现代化 要求；（ 2）使商业做法能通过习惯、行业惯例和当事人的协议不断 获得发展；（ 3）使各州商事法律归于统一，但根本在于鼓励交易和 促进交易的发展。* 4、特点：（ 1）以商业交易为中心进行立法设计；（ 2）灵活适用； （3）较好的体现了当代商业的新要求；（ 4）有自身的哲学思想和理 论基础（实证与功利）；所谓 “精神上是现代化的，处理方案是切

15、实可行的，概念是综合性 的”施米托夫。三、独联体和东欧国家商事法律制度：* （一）发展走向：* 革命前的大陆法系商法典 革命后消灭之，确立商业行政法 剧 变后正在重新恢复制定。* （二）特点：* 1 、商事法律调整范围狭小，是狭义的商业法；* 2 、主体体系中，主要是国家商业行政管理机关、商业企业和消费者；* 3 、商事客体受到一定限制；* 4 、较为注重消费者权益的保护；* 5 、对国内、国际贸易活动一般分别立法；* 6 、正处于法制体系变动之中。第三节 商法在中国及商法的发展趋势一、古代商事制度的特点：* （一）大多属于商事公法，即政府对市场、商品和商人的管理制度；* （二）商人的法律地位

16、一直是低下的；* （三）中国古代社会是小农经济社会，商人无法成为独立的社会阶级 （阶层）；* （四）中国古代商人缺少商业信用制度的支持；* （五）中国商业的不发达与整个科技经济文化的发展息息相关。二、近代商事制度（一）发展历程：* 1 、始自清朝末期，最早是魏源在海国图志中对西方公司制度的介 绍；* 2、维新派的 “商律观 ”在于 “齐”（维持市场的有效秩序）和 “保”（保护 资本主义的自由发展）；* 3、商法研究会的成立： 1907年11月 19-21日在上海愚园召开第一次研 讨大会专门讨论商法草案的制定； 1909年12月19日在上海召开第二次 大会，专门讨论起草的商法草案；* 4 、民国初期，实行民商分立； 1929 年，在胡汉民、林森提议下，改民 商合一。（二）主要特点：* 1、商事法律的缺位；* 2、商事法学研究从国外特别是大陆法系引进；* 3、开启了商事法学比较研究的先河。三、现代商事制度：1992年以后，商法进入全面复兴的初步阶段。立法体系上表现为以公 司法（1994年7月1日施行