《企业法律风险防范》课堂笔记

1、编者按：在我们12月份的学习过程中，大家都反映高博后教授的授课方式非常好。他在课堂上讲解的很多精彩内容都是教材之外的，为了帮助大家巩固学习效果，我们苏南教学中心特地整理出部分笔记，供大家参考！温故而知新企业法律风险防范高博后教授的精彩讲解2010年12月4日（星期六）笔记第一部分：开场你若借款于我，我当须偿还；你若赠款于我，我当须感恩；你若投资与我合作，且做小，恭喜你，你死定了。第二部分：第一天作业1、甲乙二人，共同开一公司，问投资比例如何划分？若为51%与49%，二人均想当董事长，谁当？涉及分红与否二人有分歧，问听谁的？为什么？2、陆建华同学新开一冰激凌分店。他拟于明天晚上18：30请大家到

2、他的店吃冰激凌。问有无操作障碍？3、赵建惠同学是洋河的大股东。全班同学去泗阳考察。他拟请全班同学喝酒。说自己是大股东，可以不付款、不刷卡请大家喝正宗的洋河经典。问可否操作成功？第三部分：公司谁说了算？法人代表是聘来的。法代是股东自己当。那是自己聘自己。自己聘自己那是没办法或我乐意。股东不止一人，不可能都做法代。股东有N万人，如西方石油公司，股东300万人，因此，董事、监事、法代、财务高管等均为打工仔。结论：法代是带孩子的人。生孩子的是股东。结论：一个公司，无论有限责任公司，还是股份公司，股东说了算。问题：股东不止一人，谁说了算？大股东么？大股东的标志是什么？是51%么？第四部分：员工的劳动关系

3、1、连续订第3次固定期限合同，必须订立无固定期限合同。1+1=永远。员工选择另当别论。当订无固定期限合同而不订，从当月起薪水双倍。员工上班，未与单位订立劳动合同。从次月起，薪水双倍。固定期限合同到期，单位不同意与其续约，以防止无固定期限合同的产生，可以，补钱。固定期限合同到期，若续约未果，责任在单位，单位当须给员工以经济补偿。补偿为连续在司一年补一月工资。前12个月的工资平均值。2、当订方订。上班=劳动关系的建立。订立合同=劳动合同关系的建立。劳动合同关系与劳动关系不是一个概念。可先上班后订立合同。也可同时，也可提前订立合同。3、不需要订立劳动合同的退休且获得养老保险待遇者不订。一个月内可选择

4、不订。员工坚决不允，不订。家庭录用不订。个人录用不订。劳务派遣不订。订劳务协议与劳务公司。发包不订。发包于单位，员工隶属于承包单位。劳务行为不订。4、关于劳动合同的订立原则：当订则订。不订，次月起薪水双倍。不订，次年起永久录用。(无固定期限合同的当然生效5、劳动合同与劳务合同的关系：劳动合同劳务合同性质隶属关系纯契约关系社会保险办不存在规章制度规范不规范对方书面形式当具备，否则次月起薪水双倍。建议理当书面，否则易被认定为劳动合同关系。工伤承担不存在工伤问题。依侵权或违约来认定。报酬薪水劳务所得纳税超额累进征收一次性征收。操作书面化书面化，强化非劳动关系的语言表述6、固定期限合同与无固定期限合同

5、的关系固定期限合同无固定期限合同期限有终止期到退休订立次数N次一次连续订第3次须订无固定期限合同-到期续约或不续约退休到期补偿续订不补偿不续订不一定。续约未果，责任在员工，不补偿。退休不补偿单位与其中途解约非为员工之过，补。非为员工之过，补。员工与单位中途解约员工不补偿单位员工不补偿单位涉及服务期另当别论另当别论员工解约无理由解约，提前30天，书面，无理由解约，提前30天，书面，期限对员工没有约束力对员工没有约束力7、结论：从订立次数上分析：企业经营长期化，劳动合同期限一定永久化。劳动合同订立频繁化，劳动合同期限一定无固定期限化。从订立上分析无固定期限合同和固定期限合同没有区别。从期限上分析：

6、无固定期限合同对员工长久服务于公司有约束么？不，员工只要提前30天书面，即可解除天下所有除了涉及服务期之外的合同，无所谓无固定期限合同和固定期限合同。所以，从期限上分析无固定期限合同和固定期限合同没有区别。从补偿上分析：无固定期限合同中途解约非为员工之过，单位当须给员工以经济补偿。固定期限合同存在一个等待的好处。然而，固定期限合同到期，续约未果非为员工之过，单位当须给员工以经济补偿。如此，从补偿上分析，两个合同没有区别。8、新员工入司订多长时间合同？让员工选择。建议：在合同中载明：劳动合同期限是员工选择的结果。建议：在合同中载明：单位欢迎员工与单位订立各种期限包括无固定期限合同。如此，当订无固

7、定期限合同而不订，责任不在单位。责任：当订无固定期限合同而不订，从当月起薪水双倍。9、在劳动合同中载明：劳动合同期限是员工综合考虑了城市选择、行业定位、岗位发展、成长前景等因素的理性选择。本人理当恪守期限，若非特殊因素所扰而不遵守约定，需接受道德的谴责和灵魂的忏悔。10、关于合同的续订问题：建议：在合同中载明，截止于本合同终止前N天，员工理当提出续约要约。若未作为，视为同意依以上期限续订合同。好处：合同到期，员工失踪，单位无须着急寻找因员工之过不续约之证据。11、关于试用期：自2008年起没有单独的、独立的试用期合同了。试用期包含于正式的劳动期限内。如三年的合同，半年的试用期，正式期即为2.5

8、年。独立的试用期合同 = 一次标准的固定期限合同。试用期解约，非为员工之过，单位当须给员工以经济补偿。试用期的工资待遇不得低于国家规定。试用期与正式期区别：第一：在试用期内被证明不符合录用条件，单位可解约且不给经济补偿。正式期内须补偿。第二：试用期内员工无理由解约，仅需要提前3天通知单位，无须书面。而正式期为书面，30天。结论：慎用试用期。12、关于规章制度的生效问题：中国法律认可劳动纪律对员工有约束力。不直接涉及员工切身利益的制度任由企业订立。直接涉及、切身利益：当须符合程序与实体内容的要求。劳动定额、工资奖励、员工福利、休息休假等8个方面为直接、切身。直接、切身：全体职工大会或职代会讨论通

9、过+员工知晓。13、关于员工与单位的补偿：单向：仅存在单位补偿员工，不存在员工补偿单位员工有过，导致单位受损，赔偿单位。补偿有两种：竞业限制和解约竞业限制单说以下谈解约后的补偿。并非所有的合同解除均存在补偿。若需要补，则为：连续在单位一年补一个月工资。若不到一年，以半年为界线，分一月或半月。达到半年为一月。工资数额的计算：解约前12月的平均工资值。何谓工资？2008年9月起为所有的货币化支付。14、员工如何与单位解约？协商。单位不允，不可。同意，可。但不补。无理由解约。提前3天(试用期或30天通知单位。不补。单位有过错解约。员工须履行通知义务。补。逃亡解约。补。15、单位如何与员工解约？协商。

10、员工不允，不可。同意，可。补。解雇。员工有过错。单位解雇之。不补。裁员。补。超过10%或20人须报告劳动局。但仅为报告不是核准。给员工留存多少准备时间(提前多长通知？法律没有规定。通知解约。补。员工非因工受伤生病或不能胜任工作，经调整仍未达到状态的，可提前30天书面通知员工。代通金解约。补。代替以上的30天，以当月工资。换当即解约。双倍的补偿。16、适合于以解雇且不给经济补偿的员工过错有：刑事犯罪严重违章：法律没有规定严重的状态，需要单位自我完善合同欺诈：建议强化录用条件的书面化：让员工承诺自己达标。单位禁止的一女二嫁重大损害：强化重大的精确内容建议：我最不能容忍的下属过错17、解约的相关问题

11、：不得收取员工的押金。不得设定员工解约的违约金惩罚。但可以设定员工违法解约的损失赔偿。单位可与员工约定违法解约的损失额。核心：强化员工违法跳槽的代价。18、补偿的种类：第一部分：不给员工补偿退休且获得养老保险待遇，合同终止，不补。固定期限合同到期，续约未果，非为单位之过。不补。员工主动辞职，且单位无过错，不补。员工无理由解约，不补员工有过错，单位解雇之。不补。试用期内员工被证明不符合录用条件，单位解雇之，不补。第二部分：当须补偿的固定期限合同到期，未续约且为单位之过，补。单位有过错之员工要求解约。逃亡解约。裁员。单位的通知解约。代通金解约单位提出要约的协商解约。单位双补解约结论：自2008年开

12、始，第13个月工资时代来临。19、有关双倍工资：不订合同，次月起薪水双倍。当订而不订无固定期限合同，当月起薪水双倍。除此，没有双倍问题。20、关于专项培训：有协议为凭。有专项培训，但未订合同，不认定。有契约等印证的对员工进行的劳动能力、技能和素养的专门性训练。有专项培训，需约服务期。未约，不可主张。专项培训不导致当然的服务期约束。服务期长于劳动合同期限，从服务期。服务期无上限。违约，可设定违约金惩罚。违约金有上限。违约金不得突破专项培训费用之和。且总费用不得包含员工的工资和基本生活费用。违约金计算：不超过专项培训之和的违约金(年均摊的违约金数已经服务的年限。建议：订立培养协议，省略服务期约定，

13、以单纯的契约之约定来避免专项培训的法律限制21、竞业限制：分两种：在岗与解约两种。在岗状态法律没有规定须补偿。建议：依规章制度处理。解约后的竞业限制：时限：最长2年。岗位：约定。地理范围：约定。条件：补偿。数额：约定。支付：至少月支。违约：可追究违约金惩罚。违约金：没有上限22、发包于个人，承包者及属下的劳动债务，责任连带发包人。劳动债务：基于劳动关系所产生的工资、工伤等债务。建议：发包于单位，以免此责。23、员工的留存是一需求满足的过程：基层员工在乎生存需求。中层员工在乎成长及发展需求。核心员工或合作者在乎个性满足及高级的个人奋斗之实现。结论：仅凭法律契约无法完成对优秀员工的沉淀与留存问题。

14、企业没有对基本的生存需要的满足就不可能引发更好的平台留存优秀员工。24、关于干股：股就是物。股权就是物权。股权就是所有权。股权就是记名物权。股权就是注册所有权。股为登记之物、为记名之物。干股：即未给付对价且未登记的股权。若登记不问来源、出资即为合法的真实的股权。干股：非法律概念。不登记=忽悠。登记=与在职无关。对价：真实的交易价格。2010年12月5日（星期日）笔记第一部分：第一天作业的答复1、甲乙二人，共同开一公司，问投资比例如何划分？若为51%与49%，二人均想当董事长，谁当？涉及分红与否二人有分歧，问听谁的？为什么？2、陆建华同学新开一冰激凌分店。他拟于明天晚上18：30请大家到他的店吃

15、冰激凌。问有无操作障碍？3、赵建惠同学是洋河的大股东。全班同学去泗阳考察。他拟请全班同学喝酒。说自己是大股东，可以不付款、不刷卡请大家喝正宗的洋河经典。问可否操作成功？总结：股东与公司的关系是并列关系。是间接的所有权的关系。公司做为独立的法人，是社会中具有独立思维意志能单独当原告与被告的民事法律主体。股东的主张在股东会中体现。同股同权。股东通过股东会遴选董事、法代、财务高管及监事来间接控制公司。要想让股东利益最大化，有必要让股东权利受限化。股东不止一人，所有权与经营权的分离是必然的趋势。中国法律自2006起，有限责任公司可不依股权比例而依约定来分红。第二部分：董事长如何产生股东遴选。股东不止一

16、人，但意见一致，也无需研究。股东不止一人，且意见有分歧，开股东会。股东会开会商讨需要有议事规则。议事规则有两种：法定与约定。议事规则从属性上划分有两种：常规决策和非常规决策。常规决策：法律建议为：分红、财务、人事、投资方向、经营模式等。非常规决策：法律建议为：七项：分立、合并、解散、修改公司章程、变更公司形式、增加注册资本、减少注册资本股份公司：常规决策：与会股权的二分之一以上决定；股份公司：非常规决策：与会股权的三分之二以上决定。有限公司：非常规决策：所有股权的3分之2以上决定。有限公司：常规决策：法律不管。即董事、法代、财务高管及监事、分红、经营模式与投资方向此类常规决策于有限公司而言，为

17、股东自我约定。第三部分：有限公司与股份公司比较有限公司股份公司属性法人法人全称有限责任公司股份有限公司注册资本3万元10万元现金(一人公司500万元股东2-50人或1人5人以上股东人数限制有限制无上限设立方式发起设立发起设立募集设立发行股票不发起：不募集：发行两权分离未必发起：未必募集：必须规模大，不易发起：大，不易募集：大，易上市永不上市发起：永不募集：可能合作基础人合、信合发起：人合、信合募集：资合、财合财务公开不需要发起：不募集且上市：必须规范性要求不严发起：不严募集：严格资产流动不易募集且上市：易权力归属股东会或股东股东大会执行机构执行董事或董事会董事会法人代表执行董事、董事长或其他董

18、事长或其他股东会之常规决策股东约定与会股权的2分之1以上决定股东会之非常规决策所有股权的3分之2以上决定与会股权的3分之2以上决定第四部分：关于公司的控股股份公司67%(章程的修改、分立、合并、解散、变更公司形式等股份公司51%(董事等高管人选、财务预算与决算、分红等有限公司67%有限公司约定的常规决策之比例或表决归属股本分散，客观上形成了对公司股东会决策控制的较低的股权数因能力与水平、因贡献与才华，所形成的经营决策上的实际权威对公司的影响与左右第五部分：法人企业与非法人企业区别法人企业非法人企业种类有限公司股份公司国有企业？中外合资部分中外合作？部分外商独资？集体企业？=公司个人独资个人合伙

19、部分中外合作部分外商独资属性可破产不可责任有限非连带无限连带财产独立未必原告与被告独立担当未必与投资人关系并列不连带无限连带责任法人代表有无法定负责人第六部分：一人公司与个人独资企业区别一人公司个人独资企业人数1人1人注册资本10万元现金无，申报即可。责任有限非连带无限有限公司的一种形式股东责任公司责任性质有限有限承担上限以应缴的出资以实有资产为限承担对象 对公司对社会承担时间营业执照的签发承担完毕清算之时方开始，之前承担完整的民事责任特征仅承担投资风险仅承担经营风险特征2可计算可预测可控制不可预测不可控制特征3不可转移只能分散可转移代价设立公司而已民事主体资格消亡第七部分：公司的责任公司承担

20、有限责任，与股东不连带。这是法人企业的核心与基础。然而，若以此为手段来逃废债务导致债权人利益受损，可要求相关人员承担连带责任。相关人员：控股股东、法代、董事或监事及其他高管此为法人人格否认制度第八部分：法定风险股份公司之常规决策和非常规决策的与会股权比例为2分之1和3分之2；相对方之风险。且为发起设立。有限公司约定为51%决定常规决策，相对方风险大。有限公司法定为67%决定非常规决策：相对方之风险。解决之道：募集设立，法律监控严格；发起设立，决策比例提高或约定特殊的决策的比例；概括：章程的规则设计道德善良的优秀的合作伙伴的选择。第九部分：股东的义务出资？出资是准股东的义务。因为出资不等于公司当

21、然设立成功。成为股东的标志是公司营业执照的签发。是法人的成立。是不能退股的开始。严格而言，股东有两大义务创立股东之间的出资不足的补偿义务。竞业限制义务。第十部分：股东的权利股权是物权，股权是间接的所有权。分红。(收益财务预算与决算及管理(使用权人事权(委托管理权投资方向与经营模式的决定权(使用权追加投资优先权建议权监督权剩余资产分割权51%的股权意味着什么？大股东。股份公司，决定常规决策：人事、分红和财务。以下为有限公司内容：法律没有规定51%的股权在有限公司中的地位和权限。若章程约定，它为常规决策的基础与条件，OK，从其约定：控制了一个公司的日常经营和分红、财务。若无此规定，则仅比49%多两

22、点的分红权与剩余资产分割权。而剩余资产分割权聊胜于无。若股东约定不依股权比例分红而以约定分红，则与49没有区别。第十一部分：科学理性的股东会决策大股东的利益需要保护，大股东的积极性需要爱护。然而，同股同权，小股东的权益也不容欺负。当代中国企业，为企业经营付出更多贡献的往往是投入更多的大股东。同时，目前的企业大股东比其他人具有着更高的管理水平更负责的管理态度存在相当的普遍性。然而，企业的存在与经营的宗旨是赢利。赢利依赖的是有效而正确的决策。决策追求的是真理与正确。真理与正确并不永远垂青于大股东。因此，人微未必言轻，小股东未必没有大智慧。真理与正确的追求才是决策的前提，而非股权比例。然而，真理何在

23、？真理往往掌握于特殊人的手中。真理有时需要实践佐证、历史证明。而历史不可假设，生活不能彩排，人生没有如果。因此，理不辩不明，鼓不敲不响。专家学者+行家里手；前沿+局外；果断出手+深度研究等。聪明的大股东要学会为真理为正确而低头与折腰睿智的小股东要学会为真理为正确而斗争与坚持。第十二部分：订金与定金订定不同。订金仅相当于预付款。是一非法律概念。坊间概念。定金为标准的法律概念。订金的交付不当然代表合同的成立或生效。订金不当然具备双倍返还或没收的法律功能。然而，订金有一好处：自己违约的预期。2010年12月4日（晚上）沙龙笔记学员询问如何处理好“二奶”问题。1、财产问题：高老师一针见血，指出了这个问题的核心：财产归属问题。高老师列举了另一个北大学员的例子：杨某与老婆离婚后，找了一个湖北小姑娘，当时小姑娘20多岁，杨某40多岁。两人请高老师吃饭，在饭桌上问如何来维系两人的未来？小姑娘的顾虑：她是头次结婚没有经验，与一个离过婚大自己很多的男人如何相处？杨某的顾虑是：他是二婚，女孩又是比自己小，没有把握能长期维持。高老师给到小姑娘的建议是记名化。把所有男