关联企业破产实体合并中的法律问题及对策

1、    关联企业破产实体合并中的法律问题及对策                                    关联企业是指具有独立法人人格的企业之间为达到特定经济目的通过特定手段而形成的多元化和多层次结构的企业之

2、间的联合体。关联企业破产实体合并是指关联企业的控制企业或从属企业之一破产而引起的某几个或全部关联企业的合并破产。实践中主要表现为控制企业的破产而引发全部关联企业的破产有时也表现为某一个或一些从属企业的破产而引发全部关联企业的破产。关联企业破产与非关联企业破产相比具有主体上不同、清算方式上的不同、财产权属认定上的不同、债权债务处理上的不同、职工身份认定上的不同、管理人指定上的不同等特征。关联企业是一种具有独立法人人格的企业之间的联合体这一特点决定了关联企业的合并破产是有条件的否则，法人人格独立原则将受到破坏；关联企业是基于特定经济目的而形成的联合体这一特点决定了关联企业的控制企业在实践中可能滥用

3、控制权，导致从属企业独立经济地位的丧失、从属企业决策能力的丧失从而可能导致从属企业债权人利益的损害，这决定了关联企业破产实体合并时须适用特别的清偿规则，否则无法平等保护债权人的利益。无论是基于何种情形的破产实体合并，此种合并的理由何在、如何合并、合并中如何平等保护关联企业各方特别是债权人的利益等都是破产实体合并中必须研究的问题。但是目前学术界及实务界对此均无深入研究。鉴于此。关联企业破产实体合并法律适用问题研究具有极强的理论和实践意义。   一、关联企业破产实体合并的模式   关联企业破产实体合并是指将关联企业之全体或部分合并进行破产的破产模式。关联企业

4、破产实体合并既可因控股企业破产而引发又可因关联子企业破产而引发。但是因前者而引发较为典型，故以下的关联企业破产实体合并的模式选择仅针对因控股企业的破产而引发的实体合并而言。   （一）一元注销模式   控股企业符合破产法规定的破产条件的，可以向人民法院申请破产；但是，出于某种考虑，如为整体出售所有关联公司资产或剥离某些不良资产，控股企业于破产申请前向工商登记机关申请注销所有的或部分的关联子企业此种模式我们姑且称之为一元注销模式。根据注销企业的范围一元注销模式又可区分为一元完全注销模式和一元部分注销模式前者是指注销所有关联子企业的模式，后者是指注销部分关联

5、子企业的模式。另外，根据公司法第181条之规定，控股企业可依据股东会决议解散公司（如果母公司对子企业不具有控股地位，可通过收购其他股东的股份而取得控股地位），在清算组依法对子企业进行清算的基础上控股企业可申请注销子企业。此种模式我们称之为解散式一元注销模式。   1一元注销模式的优点   一是符合法律规定。有法可依。目前。破产法对关联企业的破产并无特殊规定故为了使关联企业一并破产，可先根据公司法的规定合并关联企业变成一个企业然后进行破产，以走曲线的方式实现关联企业的整体破产。   二是便于操作，可减少重复劳动。如果采用单独破产，则处理

6、破产案件中遇到的法律文书，如宣告破产和指定管理人等裁定的制作、债权人会议的召开、变价分配方案的制定等均有可能是重复劳动，徒耗大量的司法资源。由清算组负责企业的解散事宜一方面有助于司法资源的节约同时也可以实现私法自治，将更多的社会矛盾消解在企业内部。   三是有助于实现特殊的社会经济目的，实现破产企业财产处置效益的最大化。关联企业特殊的组织结构决定了其相互间利益关系的复杂性。因此。实践中对于关联企业财产的处理有必要进行整体处置方能最大限度地减少受让方与关联企业各方的纠纷，也有利于其财产的迅速变现。   2选择一元注销模式可能遭遇的法律问题 

7、60; 其一，控股企业申请注销关联子企业可否采用承债式注销？实践中，在控股企业允诺承担关联子企业债务的前提下，工商登记机关可能允许关联控股企业不经过清算程序而注销关联子企业。关联子企业注销后，其债权债务由控股企业承担。如果控股企业资信良好。则关联子企业债权人的利益并不会受到损害。但是，如果控股企业是因为关联企业破产之需要而注销子企业，则子企业债权人的利益可能会受到影响。因此，控股企业申请注销子企业时是否应当进行清算的问题十分重要，它决定了子公司的债权人以及或有债权人的利益是否能够得到充分保护的问题。   其二，不同性质子企业的职工安置标准问题如何掌握？该问题是与是否允许承债

8、式注销一脉相承的问题。如果不允许承债式注销，子企业解散前必须依法清算的话，则各个子企业的职工安置标准就无问题；但是如果允许承债式注销的话，则可能出现的问题是关联子企业注销的法律后果是否既使其主体消亡同时又使其职工身份发生变化？关联子企业的职工身份可能在实践中存在差异，有的职工可能是国有身份，有的可能是私营企业或大集体身份，而身份的差异可能导致其在破产中的职工安置标准存在巨大差异。   其三不同关联子企业债权人的受偿比例是绝对平等还是相对平等？该问题也与是否允许承债式注销相关。如果不允许承债式注销，子企业解散前必须依法清算的话，则各个子企业的债权人就是绝对的平等受偿；但是如果

9、允许承债式注销的话，则可能出现的问题是资信良好的关联子企业的债权人的债权受偿比例会下降而资信较差的关联子企业的债权人受偿比例将会上升。   其四，母子企业、子子企业相互间的债权是否适用衡平居次原则？是否允许抵销？关联子企业在依法清算过程中，如果出现企业财产不足以清偿债务的，应当依法向人民法院申请破产。人民法院在处理该企业的破产时，对于母企业以及其他子企业对该企业的债权是否适用衡平居次原则？母子企业、子子企业相互间的债权是否允许抵销？目前，我国法律对此并无规定。   其五，如何指定管理人？承债式一元注销模式下，管理人的指定可根据破产法的规定进行，应当不存在

10、问题。但是，对于解散式一元注销模式，管理人的指定如何进行？是否有必要每个破产的关联企业都需指定管理人还是控股企业的管理人当然的就是其他关联企业的管理人？这是值得研究的问题。   （二）一元纳入模式   人民法院受理控股企业的破产申请后，依控股企业的申请或依职权将所有的关联子企业或部分关联子企业一并纳入控股企业的破产清算。此种模式我们称之为一元纳入模式。   1一元纳入模式的优点   一是法院在决定关联企业破产上享有较大的灵活性。二是可以有效地对不良资产进行剥离或对现有资产进行重组。政府可以根据需要，选择经营状况较差

11、的企业进行破产。更多地实现政府意志。三是无须对关联企业进行依法解散直接依司法职权将关联企业纳入破产，与一元注销模式相比具有更高的效率。   2选择一元纳入模式可能遭遇的法律问题   其一，法律依据何在？我国公司法等法律明确规定企业法人系独立民事主体，独立承担民事责任。故每个企业破产时只能单独进行。   其二，理论依据何在？如果不考虑现行法律的规定，仅作学理上的探讨。则一元纳入模式的理论依据又何在呢？可供选择的答案至少有不正当关联交易、法人人格否认理论以及自由裁量。但是，不正当的关联交易可能导致的法律后果是民事法律行为无效、可撤销，法人

12、人格否认可能导致的法律后果是股东对公司债务承担责任但是无论如何都不会导致法人主体资格的消亡。自由裁量或许能够解释将关联企业纳入一并破产的正当性，但是自由裁量权如何正确行使却无有效的规制。   其三，依何种法律形式。裁定还是决定？如果法院可依职权将关联企业纳入已经受理的其他关联企业的破产中，则其可能采取的形式是裁定还是决定？   其四，不同性质子企业的职工安置标准如何掌握？   （三）多元集中模式   控股企业、关联子企业均已经达到破产条件并已经申请立案（向同一法院或是不同的法院申请立案）的，为保证关联企业的债权人平

13、等受偿，受理法院将关联企业的债权债务一并处理。此种模式我们称之为多元集中模式。该种模式虽然从表现形式上看仍属分别破产，但因其进行集中清偿，故其实质与破产实体合并的处理并无二致，故也应是破产实体合并的一种模式。   多元集中模式的优点在于：分别立案符合破产法的规定；可以选择某一类或几类债权，如职工债权集中清偿。便于实现某种特殊的社会目的；集中模式有助于所有债权人公平受偿。   多元集中模式下可能遭遇的法律问题主要有二：其一集中受偿的管辖法院的确定问题。如果受理破产案件的法院在同一辖区则不存在问题，但是如果受理法院不在同一辖区，则可能存在着争管辖或互相推诿的

14、问题；其二，某一类或几类债权集中受偿对其他债权人利益的侵害问题。关联企业的总体资产是有限的，如果某一类或几类的债权人优先受偿或受偿比例过高，其他债权人的利益肯定会受到影响。   （四）多元分别模式   与上述三种破产实体合并模式相对的另一种破产模式是多元分别模式，即控股企业、关联子企业破产分别受理。分别清偿。   二、关联企业破产实体合并模式的现实选择   从前面的分析可以看出关联企业破产实体合并模式可能有几种，包括一元注销模式、一元纳入模式和多元集中模式。实践中可能还会有其他模式。各种模式各有优劣，但是，何种模式

15、为当前处理关联企业破产的理性、现实模式，尚须作出选择。笔者认为，一元注销模式应属较为妥当的选择。拟从以下几个方面加以说明。   （一）是否有法律依据   作为现实选择的破产实体模式，选择的第一标准应当是是否有法律依据。因为如果没有合法的依据，无论该种模式具有何等的优越性则其仍然可能会受到各方面的非难。一元注销模式、一元纳入模式和多元集中模式中。一元注销模式的法律依据是相当充分的。关于单个企业破产破产法有详细的规定，而关于企业注销，公司法等法律有相应的规定。从实质上讲一元注销模式实际上与单个企业的破产并无区别，只不过是在破产前存在一个注销程序而已。对于其他

16、两种模式，应当说目前是缺乏法律依据的，特别是一元纳入模式。如果允许采取此种模式，则其可能为企业逃债大开方便之门。欲逃债之控股企业和子企业，完全可以利用不正当的关联交易将优质资产以各种名义转移到其他的关联子企业而后申请破产。多元集中模式虽然有时可能会有一些地方政策依据即地方政府可能出台一些土政策以解决当卞最急需解决的问题，如职工的安置问题、养老保险金、医疗保险问题等。这些政策有时虽然可以成为司法的依据，但是其毕竟非法律依据，效力层次较低。如果涉及到外地当事人，其主张地方政策与法律相冲突而不能适用时。则法院可能会面临着选择法律适用的问题。   （二）是否具有可操作性 

17、  一元注销模式具有较强的操作性，因为关于企业的注销和破产公司法、企业法或破产法均有规定。不仅有原则性的规定，而且有详细的实施程序，便于当事人和法院操作。一元纳入模式的可操作性则较差，一方面，法律对此没有规定，另一方面即使依据学理，如依据关联交易的学说和法人人格否认等。因这些学说尚处于发展之中，本身不易界定。例如，有的学者提出适用合并清算方法主要是通过两种方式，一是在“资产严重混同时”适用，但何谓“资产严重混同”？资产严重与不严重如何把握和区分？这种人为死板僵硬界限的划分会给司法实践造成重大问题，而且随着社会经济的发展以及时间的推移，这种界定往往会滞后于社会经济的发展；二是将提出主张

18、以及举证的责任交给债权人债权人若为了请求法院适用实质合并原则。还要花费大量的人力物力进行调查取证，然后向法院请求适用合并清算法。而我国破产的实际情况是当企业的破产申请被批准时破产财产已经非常少了（国有企业破产尤其如此），因此其巨大的法律风险和较高的经济代价将使绝大多数债权人望而却步。每一个要求适用实质合并原则的案件都必须进行费时费财的举证，这种困难很容易成为司法执行上的障碍。多元集中模式也将面临无法律规定而缺乏操作性的问题特别是母子企业、子子企业相互间的债权是否适用衡平居次原则以及是否允许抵销的问题。   （三）是否有利于提高司法效率   一元纳入模式和

19、多元集中模式下。破产案件的处理均是由法院进行，无论是决定那些企业纳入破产还是决定那些债权集中清偿均是由法院决定，因此法院在此两种模式下要做大量的工作。因为法律对此无相应规定故法院在处理相关的问题时可能顾虑较多，特别是法律适用问题，由于担心今后案件被追责。征求法律适用意见可能花费较多时间由此可能导致案件长期不能审结，关联企业因而也无法完成重组而错过黄金发展机遇期，客观上造成司法阻碍经济发展的情况。而在一元注销模式下由于关联企业在破产申请前。已经对企业的债权债务进行了相应的清偿，故法院的工作量相应也较少些，从而有助于破产案件的迅速审结。当然，在承债式的一元注销模式下，法院也可能做债权债务的清理工作

20、，但这主要由管理人来负责完成并且在法律上并无障碍，故其司法效率较之另两种模式应当要高些。   （四）是否有利于多数债权人权利的保护   一元纳入模式下，因法律规定阙如、学说的原则性，哪些企业将纳入破产具有很大的不确定性，这对债权人权利的保护极为不利。多元集中模式下，集中清偿的债权种类的不同也可能影响其他债权人的利益。唯有一元注销模式既兼顾法人人格的独立性，又可实现各个债权人的平等保护。   （五）是否有利于维护社会稳定   影响社会稳定的主要因素是职工的安置问题。承债式一元注销模式实质上是企业的吸收合并，故职工的身

21、份应当以吸收方的性质而定，故职工身份在吸收合并完成后应当是一致的，故安置标准应当是相同的，不会因标准不同而产生矛盾。解散式一元注销模式下，因各个企业的职工债权已经在清算时得到解决，故不会存在因标准不同而产生矛盾的问题。如果因资不抵债而进入破产程序，各个关联企业也是分别立案。以后是否集中清偿则视情势而定。多元集中模式、一元纳入模式下的职工身份是否相同并不确定。   三、一元注销模式中相关法律问题的对策思考   （一）关于承债式一元注销模式与解散式一元注销模式何者是普适模式的问题   如果承认承债式一元注销模式是普适模式，则无疑相当于变相

22、承认了关联企业破产的实体合并原则，只不过该原则并非规定在破产法中并且在破产之前要多一道行政程序而已。如前所述，该种模式可能损害关联子企业债权人及或有债权人的利益，因为其变相地否认了法人人格的独立性，因此，债权人如果无救济渠道，则对其是非常不公正的。从理论上讲，关联企业可以不经解散清算程序而注销，但是其股东应承担相应的不清算的民事责任。如果关联控股企业破产，则此种民事责任可以转为特定的债权进行申报。因此，承债式一元注销模式可以成为普适模式。   （二）关于承债式一元注销模式下不同性质子企业的职工债权及安置标准问题   职工债权包括注销形成的职工债权以及注销

23、后形成的职工债权。对于注销前形成的职工债权应当根据原企业性质而定（企业性质与职工身份原则是一致的，除非另有约定），因为这是由原职工身份关系决定的。对于注销后的职工债权则应当根据兼并企业的性质而定，因为原企业的人财物已经为其接受。故其身份关系应当根据兼并企业的性质而定。因此，承债式一元注销模式下职工的身份关系应当是一致的，除非另有约定。故其安置标准也应当是相同的。   （三）关于母子企业、子子企业相互间的债权是否适用衡平居次原则以及是否允许抵销的问题   由于我国破产法不允许破产企业的实体合并，故母子企业、子子企业相互间的债权无适用衡平居次原则的前提，并且

24、依法应当允许抵销。如果债权人能够举证证明母子企业间存在不正当关联交易，就只能通过行使撤销权来否认其效力。   （四）关于如何指定管理人的问题   在解散式一元注销模式下如果存在多个关联企业同时破产的情形，并且控股企业或先受理的破产案件已经指定了管理人时，该管理人应当当然视为所有破产关联企业的管理人。人民法院应当主动征求其意见，是否愿意充当其他破产企业的管理人。只有当其明确表示不愿、无力担当时。方能另行指定管理人。此种处理，有助于管理事务的统一进行和节约社会资源，同时还可避免管理人的恶性竞争，确保管理人市场的健康发展。    

25、                                                注释:   &

26、#160;施天涛：“中国关联企业的发展及其法律对策”，载清华法律评论1998年第1辑。本文所指的“关联企业破产实体合并”与“实质合并原则或称实体合并原则”的含义存在巨大的差异。前者解决的是关联企业如何破产的问题，后者解决的是债权人的清偿原则问题。实质合并的方法是将已破产之关联企业的资产与债务合并计算，并且去除掉关联企业间彼此之债权和担保关系，完成前述合并后，将合并后之破产财团。依债权额比例分配给该集团之所有债权人并不仔细追究该债权是哪一家从属公司所引起。熊卫东：“关联企业破产的疑难问题及对策”，载王欣新、尹正友主编：破产法论坛第2辑，法律出版社2009年版，第323页。目前，重庆市涉及到的关联企业实体合并破产案件仅有两例：重庆市涪陵区人民法院办理的重庆市涪陵建筑陶瓷集团有限公司、涪陵大华陶瓷有限公司、涪陵朝华陶瓷有限公司破产案及重庆市第二中级人民法院办理的重庆万光实业集团有限公司破产案。衡平居次原则又称深石原则，是指在子公司不能支付债