商品房认购协议与商品房预售合同的比较分析

1、1 / 37 商品房认购协议与商品房预售合同的比较分析 魏大忠 内容摘要： 随着我国房地产业的急剧升温，涉及到房屋买卖纠纷 的案件也逐年递增，而在此类案件中商品房认购协议与商品房预售合 同所引起的争议高居首位。笔者在此试着从合同的性质、生效要件、 定金的性质、订立和履行中的民事责任等四个方面对商品房认购协议 与商品房预售合同进行了比较分析，并在此基础上针对我国现有法律 对这两种合同的规制和审判实务中对这两种合同处理时存在的问题提 出了自己的一些看法。 关键词： 商品房认购协议 商品房预售合同 买卖合同 预约合同 本合同 合同生效要件 定金 缔约过失责任 违约责任 近年来，随着我国房地产市场的建

2、立和快速发展，在商品房交易 过程中，不断地出现新的交易方式，商品房预售作为新型的房屋销售 制度应运而生。而与此同时，商品房买卖纠纷案件也逐年递增，在此 类案件中，由商品房认购协议与商品房预售合同所引起的争议高居首 位。但在实务中，商品房认购协议与商品房预售合同由于外观上非常 相似很容易被混淆从而给司法审判带来了一定的难度，因此，笔者将 2 / 37 两者的关系在此作一比较分析，以期有助于人们对二者的区分判断。 一、从法律性质上，对商品房认购协议与商品房预售合同的关系 进行探讨。 在商品房买卖过程中，当购房人选中自己满意的楼盘，与开发商 达成购房的初步意向后，开发商通常都要求与购房人签订认购协议

3、。 商品房认购协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署正式的商品房 预售合同或商品房买卖合同之前所签订的书面协议，是对双方交易房 屋有关事宜的初步确认。一般来说，商品房认购协议的内容包括当事 人的基本情况、房屋的基本情况（房屋方位、面积等） 、价款计算、签 署正式合同的时限规定等。商品房认购协议的签署只是商品房销售的 一个序曲，而商品房销售包括现房销售和期房销售，现房销售是指房 地产开发经营企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受 人支付房价款的行为。期房销售即商品房预售，它是指房地产开发经 营企业将正在建设中的房屋预先出售给买受人，并在将来约定的时间 内将该房屋所有权转移给买受人，而由

4、买受人支付定金或房价款并按 期接受该房屋的行为。 商品房预售合同的订立一般采取标准合同形式， 具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的情况，预 售商品房的基本情况（如商品房的坐落、土地使用权证号、建设工程 规3 / 37 划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构等） ， 预售商品房的价格及支付方式和期限，交付房屋的日期，违约责任及 免责条款，纠纷解决的方法等。 由于商品房认购协议和商品房预售合同存在以上相似之处， 因此， 理论界对二者的关系存在以下几种观点： 第一种观点，商品房认购协议是买卖合同，商品房预售合同是对 其的补充和完善。 此种观点认为：商品房认购协议中明确

5、了买卖双方的身份、买卖 的标的物、价钱、付款方式及日期，虽然商品房认购协议都会约定在 某一具体时间签订正式的房屋买卖或预售合同，但房屋买卖或预售合 同没有强制使用文本，因此，签订正式的房屋买卖合同或预售合同完 全是对商品房认购协议的细化、补充或变更。对此笔者不敢苟同。虽 然商品房认购协议明确了买卖双方的身份及相应的条款规定，有的甚 至还约定了房屋的具体情况，但我们首先应明确，商品房认购协议本 身就是一个合同，当然应具备合同所要具备的基本条款。商品房认购 协议并不要求所要买卖的房屋是处于正在建设中还是已经竣工验收合 格，还是尚不存在，而且也没有规定合同双方承担房屋买卖合同中的 债权债务等实体权利

6、义务，因为，商品房认购协议是在签订商品房买 卖或预售合同之前签订的，它是预购人初步选定了自己将来要购买的 房屋，而一时又无法就该房屋的具体事宜进行协商，同时又不想丧失 这一交易机会而同预售方签订的协议。所以，协议双方要履行的义务 即是在一定时间内继续4 / 37 协商签订正式的商品房预售或买卖合同。由此 可以看出，商品房认购协议签订的目的是保证双方最终能够签订正式 的商品房预售或买卖合同，商品房认购协议本身是买卖双方初步谈判 的一个意向性成果，又是为正式签约所做的准备。而商品房预售合同 则是以正在建造中的房屋为标的物的，签订的目的也是为了直接转移 房屋所有权，而且不需要再继续协商签订正式的商品

7、房买卖合同，因 此，它属于买卖合同的一种。另外，虽然商品房预售或买卖合同没有 强制使用文本，但在商品房销售管理办法 、城市商品房预售管理 办法等法规中，对其的签订及合同内容都有具体的规定。由此可知， 商品房预售合同并不是商品房认购协议的补充或完善，两者是法律性 质完全不相同的两个独立的合同。 第二种观点，商品房认购协议与商品房预售合同同属预约合同。 此种观点认为： 商品房认购协议与商品房预售合同都是预备合同， 即叫预约。商品房认购协议是为最终签订商品房买卖合同的预约，而 商品房预售是预约交易行为， 商品房预售合同即商品房交易预约合同。 对此笔者亦不敢苟同。为了便于分析此种观点，在这里要首先明

8、确一下预约合同的概念及其特征。从民法理论上讲，合同从其功能上 可分为预约合同和本合同，预约合同（或称“预约” ）是指为将来要订 立某合同而订立的合同，俗称“合同的合同” ；本合同（或称“本约” ） 是与预约合同相对而言的，预约合同中约定的将来要订立的确定性合 同即为本合同或本约。在订立预约合同时，本合同尚未成立，预约合 同的成立和生效使当事人负有在一定时期内订立本合同的义务。由于 预约合同与所有的合同一样，产生于缔约当事人意思合意一致的有效 行为，因此，5 / 37 其同样归属于合同的范畴。但相对于本合同而言，预约 合同有着自己鲜明的法律特征： 1、预约合同是诺成合同，即缔约当事 人意思表示一

9、致即告成立，而不受其它要式行为的约束。 2、预约合同 的标的是合同当事人双方为将来订立本合同而积极诚实地协商、谈判 的义务。 3、预约是一种订约程序，是本约成立过程中的一个先契约准 备阶段。 4、预约合同对本合同的标的不需详细约定。 对照以上预约合同的概念及其特征可知，商品房认购协议在其性 质上符合预约合同的全部法律特征，因而属于预约合同；而商品房预 售合同则不符合预约合同的法律特征，因而不是预约合同。商品房预 售合同在签订时，由于房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售” 字样，但其并不是预约交易行为。因为在商品房预售合同中，预售方 与预购方关于房屋的一切情况都有详细明确的约定，双方无须将来再

10、 订立商品房买卖合同，就可以按照商品房预售合同的约定直接履行， 并办理房屋产权过户登记手续，从而取得该房屋，达到交易的最终目 的。因此，当事人根据商品房认购协议签订的商品房预售或买卖合同 应属于本合同。 综上所述，商品房认购协议与商品房买卖合同有着本质的区别， 具体区别如6 / 37 下： 1、商品房认购协议是预约合同，而商品房预售合同是买卖合同， 属于本合同。 商品房认购协议的签订是商品房预售或买卖合同的缔约过程，是 一个准备行为，而商品房预售或买卖合同则是商品房认购协议履行的 结果。因此，商品房认购协议是商品房预售或买卖合同的预约，而商 品房预售或买卖合同则是本约。 2、商品房认购协议的签

11、订是为了最终签订商品房买卖合同， 而商 品房预售合同的签订则是为了买卖商品房， 两者履行义务的内容不同。 商品房认购协议成立并生效后，双方当事人产生的履行义务是在 一定时间内要继续进行积极、诚实地协商、谈判，以便最终签订正式 的商品房预售或买卖合同，因为，签订商品房认购协议的行为不是一 次性的，购房者购买商品房，仅签订商品房认购协议是不够的，还要 签订商品房买卖合同才能最终取得所购房屋。而商品房预售合同成立 并生效后，双方当事人产生的履行义务则是直接转移房屋所有权，因 为签订商品房预售合同的行为是一次性的，在商品房预售合同中，预 售方与预购方关于房屋的位置、面7 / 37 积、价款的交付方式与期限、房屋 的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定， 而且都采用 国家房地产主管机关统一制订的合同示范