证券律师的执业定位与责任

1、    证券律师的执业定位与责任                             证券律师队伍经过几年的培育与发展，已形成一定的规模。律师在证券市场中的作用已经无可替代。由于证券市场在目前阶段本身具有不规范性，这就决定了律师在参与发行上市服务中需要为拟上市公司进行规范工作

2、，而该项规范工作是用现行有效的法律、法规去"规范"原有的定向募集公司或几十年发展起来的国有企业，这就决定了该项规范工作具有一定的风险，如果"规范"不好，则有可能导致虚假法律文件的出现。证券律师队伍目前存在的问题，有主观因素，也有客观因素。加强对证券律师的监管和教育是十分必要的。一、证券律师的执业定位  在对待证券律师的问题上，目前存在一些认识上的误区。有的发行人认为，称律师是我请来为我发行上市股票服务的，我给你支付律师费，因此，我让你干什么你就应当干什么。比如：公司以前发行的内部职工股超比例、超范围，律师要说没有超过；股利分配存在问题

3、，律师要说没有问题；公司存在担保或重大诉讼，律师不要对外披露，等等。更为严重的是，有的主承销商和地方政府竟与发行人的观点一致，认为为了保证发行上市成功，律师必须予以配合。这实际上涉及到律师的执业定位问题。律师执行证券业务，与发行人形成了一种委托代理关系。委托代理关系是一种民事法律关系，代理人需要按照被代理人的委托行事。但是有两点需要注意：其一，代理人在代理权限内应独立为意思表示。即代理人可以在代理权限内，在不损害被代理人合法权益的情况下，独立地决定民事法律行为的内容和方式，可见委托代理关系中的代理人的意志是独立的，非从属性的；其二，代理行为只能是合法的行为。代理关系中的任何一方均不能利用代理关

4、系进行违法活动。民法通则第67条还规定："代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。"由此可见，在代理关系中，代理人的地位和意志是独立的，代理事项应当是合法的，因此，证券律师在执业活动中没有任何法律依据无条件满足发行人的所有要求，凡是违法违规之事，凡是有法律风险之事，他不能去做，这也是律师的基本职业道德。由于我国对证券执业律师采取了授权资格制，有关法律法规明确规定了律师在证券发行市场中的地位，并对出具法律意见书有明确要求，这就决定了我国证券律师不仅要对委托人负责，还需要对国家法律和主管部

5、门负责。因此，律师在工作中有义务执行国家的法律、法规和主管部门的要求，维护国家法律的正确实施，保障投资者不受虚假信息的欺骗。除了律师自身要树立正确的执业观念，增强法律素质，提高执业水平外，为律师执业创造一个良好、宽松的环境也至关重要。律师违规的个案表明，律师故意出具虚假法律意见书的情况较为少见(这与会计师故意出具虚假审计报告有本质上的不同)，大多是因上市公司隐瞒了真实情况，或律师获悉了真实情况但仍帮助隐瞒，或地方政府出具虚假批文律师予以认同，律师之所以这样做，固然是利益驱动的结果，但在目前证券业务资源比较稀缺的情况下，律师面临着随时被发行人、主承销商因不满意而解聘的风险，在此情况下，有的律师只

6、能一味迎合委托人的要求。因此，证券主管部门在监管律师的业务时，也应注意保护律师的合法权益，支持证券从业律师依法从事证券法律服务，严格处理通过不正当竞争而承接项目的现象。二、证券律师的责任界定监管部门在处理证券发行申报工作中的违法违规行为时，一定要严格区分有关当事人的责任。目前社会上存在一种错觉，认为上市公司凡是在发行申报中出现有问题的，券商、律师、会计师、评估人员均有责任。而事实上，违规行为的情况是有很多类型或表现的。有的完全是发行人的责任，如发行人在中介机构进场前，把所有定向募集的原始资料都作了篡改，中介机构在调查取证时即使勤勉尽责也难以发现。有的是发行人与券商串通起来进行违规"包

7、装"，由于主承销商在上市包装工作中起"牵头"作用，为了确保上市成功，有的券商主动为发行人出谋划策，指使发行人如何如何制作文件、隐瞒不规范的情况，这种现象应该说是上市包装违规案中最普遍的一种。有的是所有中介机构都参与虚假包装，这里面就有会计师、律师的责任了。还存在一个不可忽视的因素是，几乎所有虚假包装都得到了地方政府和有关主管部门的"积极"支持，要文件出文件，要盖章给盖章，有的领导还亲临企业现场办公，为其不规范包装出谋划策。鉴于违法违规的不同情况和类型，证券监管部门就应根据不同的情况予以认定和处理。凡是参与共同制作虚假文件，参与者均要承担法律责任

8、，在缺少有效证据的情况下，发行人应承担无过错责任，主承销商如不能举证说明白己已经勤勉尽责，招股说明书中有虚假的，它应与发行人承担连带责任。律师、会计师、评估人员应对自己签字盖章的有关文件的真实性、完整性、准确性承担责任，他们要免除自己的责任，必须举证说明已经勤勉尽责，但受到了发行人等的欺骗；或者他们举证说明在有关文件中已作了真实的描述或发表了保留意见。律师的责任包括两种：一种是违约责任，一种是违法责任。违约责任是指合同责任，见是律师违背与发行人签署的委托代理协议，未能格尽职守、勤勉尽责，而导致发行人的发行申报工作受阻或失败，或导致发行人遭受证券监管部门处罚的，他应对发行人承担民事赔偿责任。比如

9、，发行人用土地使用权折价入股时未能获得有效的土地使用权证，而律师在工作中未要求发行人予以补办，导致发行人的发行申报不获中国证监会的批准，那么律师应当对这一后果承担违约责任，发行人有权要求律师予以赔偿。当然，与之相对应的是，如果因发行人的原因而导致律师的法律文件虚假、重大遗漏、误导性陈述，而遭监管部门处罚的，发行人应承担赔偿责任。违法责任就是法律责任，是指律师在证券法律服务中因违反法律法规、证券监管部门的要求而应依法承担的行政责任、刑事责任以及对当事人和善意第三人承担的民事赔偿责任。目前被证监会追究行政责任的个案较多，其他责任较为少见。三、关于法律意见书格式的修改问题现行的法律意见书和律师工作报

10、告格式是1994年10月28日由证监会以"公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号"发布的。现在存在以下问题：1法律意见书与律师工作报告雷同，两份文件均要上报证监会，增加了发行审核的重复性和工作量，律师工作报告的性质是什么，在法律上不清楚，律师在律师工作报告中的表述是否导致其承担法律责任，没有法律依据(而法律意见书是股票条例明确要求的)。2发行人律师与主承销商律师的职责划分不清，主承销商律师是否需出具法律意见书，出具后是否需报证监会，如果法律意见书虚假应否承担法律责任，目前于法无据。3法律意见书的内容有的需要增加；有的需要删减。为此，我提出以下修改与完善建议：1律师工

11、作报告改为律师工作记录或底稿，它只是律师工作的客观记录，由律师事务所留存，不必报中国证监会。2建立主承销商律师对招股说明书验证的制度，制作验证笔录，主承销商律师不必出具法律意见书。验证笔录由律师事务所保存，副本交付参与验证各方，而由主承销商律师致函中国证监会说明已按要求对招股说明书进行了验证，保证招股说明书的真实、准确、完整。3法律意见书可区分为综合法律意见书与单项法律意见书。将现有法律意见书缩减后改为综合法律意见书；律师在工作过程中可就有关事项(重大合同、诉讼、担保、产品质量等)根据情况出具单项法律意见书。4法律意见书中应增加关联交易、同业竞争、收购兼并等内容，发行人律师不再对招股说明书下结

12、论。本文系作者1997年12月21日在司法部与中国证监会召开的证券律师工作座谈会上的发言                                                  出处:无出处