合作开发房地产项目合同的法律效力分析

1、合作开发房地产项目合同的法律效力分析作者：蔡江林(本文发表于武汉房地产2009 年第三期 )房地产开发时刻面临来自于法律、政策、管理和市场等各个方面的风险，合作开发房地产情况尤为复杂。但以合作的形式共同开发房地产项目，又是我国现行土地制度的必然产物。因为国家所享有国有土地的所有权是不可动摇的、不可转让的。 国家土地所有权不可能授予任何民事主体，也不可能进入市场流转。所以国有土地只能通过使用权来进行合法利用和流转，这就决定了国有土地的使用权人可以通过土地作为出资与他人合作开发房地产，实现土地要素与资金要素的结合，从而在最大程度上实现了国有土地使用权人的权利。鉴于合作开发合同纠纷案件比例较高且案件

2、复杂程度较高，又缺乏法律依据，最高人民法院 关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）对合作开发房地产作了比较详细的规定，是人民法院处理合作开发房地产项目法律纠纷的重要法律依据，该解释仅“合作开发房地产合同纠纷”一节就有 14 条，占去解释整个 28 个条文的一半。现本文结合解释，对房地产合作开发合同效力法律认定的几个因素作一探讨。合作开发房地产项目合同的法律定义我国城市房地产管理法第27 条规定： “依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”最高人民法院解释第14 条规定： “本解释所称的合作开发房地产合

3、同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从城市房地产管理法中所规定的合作开发形式，实际上只是一种狭义的合作开发，而解释中所规定的合作开发房地产是一种广义的合作开发，只要是双方合作在土地上增添建筑物的活动，都可以归入房地产项目合作开发的范畴。它不限于一方出地，另一方出资，也可以是双方共同出资出地；它不限于高开发后进入市场，也可以建设完毕后归自己使用；合建的主体也不局限于企事业单位，而可以是单位和自然人之间，或者自然人和自然人之间。影响合作开发房地产项目合同法律效力的因素一、房地产开发经营资质解释第15 条规定：“合作开发房

4、地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”解释的这个规定，正与合作开发房地产合同并不需要合作各方“共同经营”的精神相吻合。由于房地产开发经营非常复杂，投资者出于自身条件或者其他因素的考虑而不参与房地产开发经营，即体现了当事人的自愿原则，也不妨害国家的市场管理秩序、社会公共利益，不违反国家强制性法律法规。因此，合作各方有权约定是否共同经营。既然法律不要求合作各方共同经营，当然也没有必要要求合作各

5、方都必须具有房地产开发经营资质。当然鉴于房地产开发的复杂性和专业性，解释规定了至少合作方有一方要具备开发经营资质。二、土地使用权转让限制条件1、尚未取得国有土地使用权证书的解释第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”2、使用权性质为划拨土地解释第16 条规定： “土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”划拨土地使用权是土地使用者经县以上级政府依法批

6、准，在缴纳补偿、安置等费用后取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。其特点是取得的法定性、取得的无偿性或低偿性、使用的无期限性和处分的局限性、正是基于上述特征，划拨的土地未经过批准不得作为投资参与合作开发房地产。这里所指的 “批准” 指的是经过县以上级人民政府批准，并由土地使用权受让人办理使用权出让手续，并依照国家的有关规定缴纳土地出让金。“伪合作开发房地产项目合同”的认定“共同出资、共同经营、共享利润、共担风险”是合作开发房地产法律关系的基本特征，如果合同约定以土地使用权投资或者提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，则双方不具备合作开发的所应当具备的“风险共担”的特征

7、，其收取的固定利益已经成为“投入”土地使用权或者现金的对价，这已经背离了合作开发房地产的本意，其法律性质和与其他合同特征一致，法律上当当事人的意思表示的外在形式和内在真实意思并不一致的情况下，一般采用以真实意思确定法律关系性质。解释中对一些名为合作开发但合同约定的内容又名不副实的情况做了规定，具体是1、名为合作开发房地产实为土地使用权转让解释第24 条规定： “合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”2、名为合作开发房地产实为房屋买卖解释第25 条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房

8、屋的，应当认定为房屋买卖合同。”3、名为合作开发房地产实为借款解释第26 条规定： “合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”4、名为合作开发房地产实为房屋租赁解释第24 条规定： “合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”人民法院对合作开发房地产项目合同的认定及审判原则根据最高人民法院负责人就关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释的说明及司法审判实践，人民法院对于合作开发房地产项目的认定及审判大致遵循一下原则。1、集体土地和农业用地不适用解释按照

9、土地管理法确立的土地用途管制制度和基本农田保护制度，我国土地分为农用地、建设用地和未利用地，严格限制农用地转为建设用地。在国有土地上，对于按照土地利用总体规划划入基本农田保护区的农用地要严格管理，因房地产开发建设需要使用国有建设用地的，可通过出让或者划拨的方式取得；涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。因此，解释调整的国有土地范围为国有建设用地，不包括国有农用地。2、不轻易确认合同无效，促进社会和谐稳定。合同效力的认定不仅关系着土地交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，而且关系到房地产市场的有序发展。因此，解释根据合同法的规定，结合社会现状和审判实际，在对欠缺生效条件合同的效力认定处理上，采取了补救性的措施，即当事人只要在向人民法院起诉前，符合法律、行政法规规定的条件，不存在合同法第52 条规定的无效情形，就应当认定合同有效，尽量尊重当事人双方的意思表示，不轻易确认合同无效，以促进合同加速履行和社会资源的有效利用。同时，对当事人订立的隐藏真意的合同，我们按照合同约定的实质