王思鲁涉外合同的法律风险管理

1、王思鲁：涉外合同的法律风险管理王思鲁：金牙大状律师网负责人 第一节 涉外合同之入门识得庐山真面目第二节 涉外合同之释疑走出八卦迷混阵第三节 涉外合同之管理未雨绸缪，防患未然 第四节 涉外合同之谋略运筹帷幄，决胜千里 第五节 涉外合同之取巧选集天时地利人和 涉外合同入门识得庐山真面目 第一节一、什么是涉外合同？ 在谈到涉外合同的法律风险防控时， 也许我们对 “涉外合同” 这说法已经司空见惯了。 这种习惯， 也使得没有人深究什么样的合同才被称为“涉外合同” 。最早的涉外经济合同法是这样形容 涉外经济合同的， “中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者 个人之间订立的经济合

2、同。 ”统一合同法继续使用了“涉外合同”的说法，然而，没有人能在新 的合同法 中寻找到一点蛛丝马迹来解释什么叫 “涉外”。“涉外” 一词对大家的日常生活来说， 就像“老外”一样，不需解释，只需意会。对法律人来说，法律需要的是严谨的逻辑和既定的前 提。立法的悲哀，就在于列出条文，而不做任何解释。 律师，为什么要费作周章，解释一个浅而易见的概念呢？因为， 合同法和民事诉讼法允 许当事人为自己的合同量身定造， “选择适用”国外的法律和法院或者仲裁机构。也就是说， 当事人遇到纠纷时， 可以到事先选好的某国法院起诉， 而这个法院， 则根据当事人事先选好的某 国法律，作出判决。这样一来，我国的法院就未必有

3、管辖权，我国法律也未必适用。各国法律有 所差异，适用不同的法律，结果往往不同。如何选择有利于自己的法院、仲裁机构和法律，是签 订涉外合同的必修课。而作出选择的前提， 必须就要知道什么合同才是涉外合同，要不然， 到头 来把国内合同当作涉外的来签订，不但浪费精力，而且会造成法律风险。立法上的缺陷， 常常会因为司法实践中的需求， 而得到弥补。 大概法院在确定管辖权和法律适用 中因为对“涉外合同”的理解也遇到困难了。于是，关于“涉外”的解释，出现在 民事诉讼 法的司法解释里，而不是合同法的司法解释中。 相关法条： 合同法第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变 更、终止财产性民事

4、权利义务关系的协议。 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第304条规定，涉外因素是指法律关系具有如下三因素之一：（ 1）当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织； （ 2）或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在 国外；（3）诉讼标的物在国外的民事案件。由此可见，所谓的涉外合同，是指合同当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，或者合同订立事实发生在境外，或者合同标的物在境外的合同。简单点来说， 合同的任一法律要素涉及到境外因素的， 都是涉外合同。 这一定义符合世界各国的 通行做法， 2009 年底才生效的欧盟合同法律适用规则

5、 Regulation Rome I 也是延续了这一种定 义。在这里，需要注意的是： 涉及港澳台的合同，也是参照涉外合同来处理的。 这种根据合同的涉外因素来区分国内合同和涉外合同，并不是唯一的标准 ，但是我国司法审判的标准。在诉讼中，依据哪国法律来判断一个合同是否具有涉外因素，最新的涉外 民事关系法律适用法规定对涉外合同性质有争议的，适用法院地法。如此，避 免了在中国法院的争讼的合同纠纷案件， 一方当事人依据中国法律称该合同为涉外合同， 而另一 方当事人依据韩国法律称该合同属于国内合同的分歧。合同纠纷引发的国内仲裁和国际仲裁的区分，通用的规则是采取是否有跨越国界的经济来往的标准划分。 比如，

6、一位德国人居住在法国， 在法国购车， 在法国使用， 除了国籍涉外， 其他的合同因素均在法国。 由此引发的仲裁， 会被认为国内仲裁， 从而适用国内仲裁规则和民事 诉讼法。我国仲裁法没有明确什么是涉外因素，但是基本统一适用于国内仲裁和国际仲裁， 特别是仲裁条款是否有效，采取统一的标准，因此这种划分在我国仲裁实务上没有太大的意义。 二、涉外合同有什么特点？ 为什么要了解涉外合同的特点？因为，一切有效的法律风险防控，必须是有的放矢，有所重点， 而不是“万金油”式的防控。涉外合同与国内合同有所不同，法律风险分布也有所差异，生抄硬 搬国内的那套，很可能的结果是，重大风险防不住，防住的都是百年不遇的小风险。

7、（1）涉外性 在法律关系中具有涉外因素是指合同的主体、 客体和内容这三项要素中， 至少有一项与外国有关 系。含有涉外因素，是涉外合同的本质法律特征。 只要准确把握这点， 就能正确区分涉外合同和 国内合同。合同当事人l如果是自然人， 则需要一方或者双方没有我国国籍， 或者是港澳台居民； 我国没有双重国籍制度， 因此不存在同时具有我国国籍和他国国籍的情况。如果是企业， 则需一方或者双方是不在我国成立的企业， 以注册登记为标准； 外商在境内合资和 独资的企业，虽然被人们称为“外企” ，实际是法律上名副其实的中国企业。因此，它们之间以 及它们同我国其他法人、组织或者个人订立的合同，不属于涉外合同。l合

8、同的内容即合同的标的，包括合同标的物、财产位于境外，某一行为需要在境外完成。l合同的签订地即在境外缔结或者变更或者终止合同。注意： 合同的某种法律事实发生于境外 （如合同成立或者履行均发生于国外时，虽然合同的当事人均为本国人，仍被视为涉外因素的合同）（2）复杂性涉外合同， 往往是跨越国界的贸易、 服务和投资的活动， 合同所涉及的交易数量和金额通常都比 较大，合同的履行期限也比较长，牵涉多方履行。比如，国际货物买卖合同，除了本身的买卖合 同外，还牵涉国际货物运输，货物保险，国际结算等，比起一般的国内货物买卖合同复杂得多。）风险大 3（ 涉外合同过于复杂，涉及金额大，周期长，牵涉多个环节，只要某个

9、环节出问题，都能给合同当 事人带来巨大的损失。比如，国际货物买卖合同，双方身处异国，容易遇到诈骗；如果采取海上 运输，会遇到各种海上风险；采用外汇结算会遇到外汇风险等等。（4）法律适用和管辖权的可选择性 法律允许当事人选择国外的法院或者仲裁机构审理纠纷，当事人可以选择审理合同纠纷的法律依据。这种自由选择，实际上是合同双方的较量。可选，也就意味着不确定，如果当事人没有做出 选择，或者不能做出选择，法院会自行寻找法律断案，由此带来的风险，也是巨大的。因此，收 集国外法律资料、 预测可能适用的法律和评估其中的法律风险， 是涉外合同法律风险的重点之一。 涉外合同与国内合同的法律性质比较：国内合同 涉外

10、合同涉外因素XV可适用外国法XV可选择外国法院XV可选择国外仲裁XV第二节 涉外合同之释疑走出八卦迷混阵 凡是有交易的地方，就有合同的存在！我们曾经统计过所接手的经济纠纷，惊人地发现，纠纷无 一例外源自合同的不规范。正如，人性本无善恶之分，均社会使然一样。好的合同催人守约，不 好的合同催人毁约。合同是所有企业建立民事关系的基础， 合同的起草和审查是民商事律师的基本功， 为什么合同总 是那么容易出现问题？就算是经过律师精心制作的合同，依然免不了纠纷？交易千变万化，信息瞬息万变，再好的合同也无法预见一切风险，再说，有些合同在某些时候， 本来就是用来撕毁 的，比如物价涨得太厉害，继续按原价出卖，亏得

11、太离谱，还不如爽快地交违约金。在这里，如 果是违约金约定太低而导致对方违约，那就是合同本身的错了。 为什么不会出现完美的合同呢？是律师太无能，还是企业太无知？ 在我看来，商人在签合同时，往往看到的是商机，律师往往看到的是杀机。思维的差异，容易造 成思维的误区。 如果律师总以法律人的眼光看合同， 不能跳出法律看法律， 总是在法律的圈子里 打转，不能换位思考，于是走进了误区也不足为奇。误区一：本末倒置，合同本位读过法律的人都知道， “合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、 ，可是并 非所有人都明白合同的本质与价值。 ”终止民事权利义务关系的协议。 没有了交易，合同什么都不是！ 合同

12、本身除了包含交易的内容外，还包含了其他配套内容，目的就是为了促进交易和保障交易。 如果合同阻碍了交易，导致无法达成交易， 那么不管合同包装得多么华丽，也只是一纸废文， 毫 无用处。比如，一位做批发的朋友，想找我起草一份格式合同，用于日常的交易。但据我所知，他的客户 都是十分稳定的，每次交易，都是客户先致电订货，他送货上门，不足 10 万的货款都是等到下 次送货时结算，这一交易惯例保持了10 年，没出过什么事。我很好奇地问他，为什么突然间想签书面合同了？ 他说：“老板的儿子新上任，认为公司的做法风险太大，没有保障，需要书面合同” 我说：“新手上任？”他说：“没错！就是某某名牌大学法学院刚毕业的。

13、 ” 我心想，又是法学院刚毕业的新兵！一个僵化的法学试验品。后来，朋友告诉我，几乎没有人愿意签合同，大多都认为，以前都一直都没签，为什么突然要签 啊？是不是里头有诈？可他们看来看去，也没看出所以然。 于是， 谁也不想打破这个传统， 谁也 不想冒险，大不了找其他供货商。再说，也不可能每次订货，都上门签一份合同吧？这就是典型 的合同本位，似乎没有白纸黑字，就没有保障，却无视商人的交易习惯，在涉外合同中，当然， 反而增加了风险。打破这种习惯，也是一种维持交易安全的强大力量， 是几乎没有口头合同的，这里只是想说明， 合同一切都是为了交易，要满足交易目的， 既要防范 风险，也不能矫枉过正，为交易添加过多

14、的障碍。合同是交易双方博弈的结果 为当事人利益服务是律师的天职。律师起草合同时，最好要了解交易的背景和行业的情 况，要知道双方的实力。千万不要过于为当事人谋利益，不清不楚地起草了一份“霸王合同” ， 殊不知己方恰恰是弱势的一方， 没有过多的谈判资本， 不但闹出合同被改得面目全非的笑话， 而 且还浪费大家的时间。合同是对交易双方意思表示的“固化” ，当中体现的是当事人利益博弈后达成的一致。所以，与 其花更多心思在起草“霸王”条款上，倒不如实际地参与谈判，在谈判中获得利益最大化。起草 的合同，如果过于追求己方的利益，还有一个坏处，那就是容易引起对方的警惕。于是，本来很 隐秘的利益保护条款，也一一被

15、找出来，这样在以后修改的合同中，就难以谈判了。 如果双方处 于均势，不妨明里均分利益，暗藏私利，这样在谈判中，往往有意想不到的效果。总的来说，合同是交易双方博弈的结果，谈判技巧能争取到更多的利益， 但是实力决定筹码。 一 般来说， 资源稀缺的拥有者都是交易中的强势方， 如国际银团作为出借方是绝对的强势， 同样拥 有高新技术的公司在技术转让和特许使用合同中，也是强势一方。然而， 强势的一方， 一味追求利益最大化，削减对方的利益，难以维持长久的合作关系，因为，强弱关系并不是恒久不变。比 如，所谓的高新技术，也许在 2 年后就逐渐被淘汰了，也许对方掌握因此，合作关系一定难以维 持。不再依赖这种落后的

16、技术时，自主研发更新，了核心技术后， 怎样在合同中平衡双方的利益，实现双赢， 长远发展，也是一种深奥的学问。 律师要无数实战的 历练，方能从中体会。误区二：追求万无一失的合同有个客户曾经问我： “王律师，您能不能给俺起草个万无一失的合同？”我好奇地问： “什么叫万无一失呢？”他想了一会，说：“呃就是不让对方违约。”我笑着说： “这样啊？好像不够万无一失吧？万一你想违约呢？”他恍然大悟，说： “对，对，对！律师就是律师，总是想得比我们远，比我们高，比我们绝！”我说：“要想起草万无一失的合同，这有难度。首先，你找不到这么聪明的人帮你起草一个这样 的合同，我不行，别人也不行；其次，就算你做到第一点，

17、你也找不到那么白痴的人跟你签这样 的合同。”尽管我们在工作中追求完美， 绝对不会向客户胡作许诺。 适当地向客户泼冷水， 也不失为一种负 责。有些律师为了迎合客户的口味， 对客户打包票， 声称起草的合同万无一失； 有些“完美主义” 的律师，追求的合同涵盖所有风险点。可是，律师不是上帝，怎么设计万无一失的合同？“一个饱受小偷盗窃的人，找到全城最有名的锁匠，要他打造一把小偷开不了的锁。锁匠说， 那简单，你不锁，就没人能打开你的锁这世上没有开不了的锁，因为锁本来就是用来开的。”合同能够提高违约成本， 但永远不能阻止别人违约。 当守约有利可图， 对方一定会山盟海誓般守 约；当毁约有利可图，他毁一百次都嫌

18、少。在法经济学上，有一种叫“效率违约”制度即是说明 利益在衡量违约值得与否中的分量。 合同背后的利益， 才是驱使交易人走向违约的真正诱因， 合 同只是薄弱的一层纸，很容易被捅破。 这就是为什么，在英美法国家里， 一般不能请求违约方继 续履行合同，只能请求赔偿损失。追求万无一失的合同， 最大的坏处在于： 为全面防范法律风险而额外增加了履约成本。 请看下面 一个例子：“商业秘密，指在谈判过程中，一方向另一方提供的所有信息，包括但不限于”这是一谈判保密协议中关于商业秘密的定义， 从中我们可以看出双方为了最大限度地保护商业秘 密，将其范围扩展到所有谈判过程中交换的信息。然而，有经验的律师，一眼就看出，

19、该合同的 可操作性太低，守约成本太高。因为，并非所有信息都需要保密的，有些信息本身就已经公开而 不属于商业秘密， 有些信息没有保密价值而不需保密， 将这些信息统统纳双方都陷保密义务是一 把双刃剑，况且，会让双方在实际履行中无法适从。入保密的范围，入这种过度保密的合同中， 难免会弄得草木皆兵， 势必也会增加这种过度保密的经济成本。如果这样宽泛的定义出现在绝密高新技术合同谈判中，尚情有可原， 但仅仅是一般的代理合同，甚至是普通货物买卖合同中， 那就不得不让人怀疑这位起草律师的水平了。如果商业秘密囊括一切信息，给实际履行造成困难，出现问题时，条款的效力和泄露的信息是否真的属于商业秘密，一定会成了争议

20、的焦点，免不了证明的义务。如果，真的有必要在合同里，给商业秘密下一个宽泛的定义，那么最好增加信息披露方的告知义务，比如：“披露方应以书面形式说明所提供的信息具有机密性； 若以口头形式提供， 则披露方应于披露后 三十日内以书面形式确认其具有机密性。 ”追求万无一失的合同， 还有一个明显的坏处， 那就是起草的合同篇幅过长， 必然阻碍交易。 比如， 一个合同的交易额不到 10 万，协议书却长达 100页，起草审查的律师费恐怕就不止 10 万了。误区三：呆板思维不懂变通从事法律的人， 常常接触艰涩难懂的法律语言， 难免谈吐中掺杂着专业性语言， 特别是那些刚踏 出大学校门的学法律的学生， 长期沉浸在唯专

21、业是论的学术氛围中， 写出来的文字更是艰涩难懂。其实，这也无可厚非，专业学术研究，当然讲究严谨专业的语言了，但问题是这种唯专业是论的 做法，延续到实务中，简直就是客户的灾难。 因为合同首先是给非法律专业的当事人看的， 只有 出现争议，需要裁决时，合同才需要专业人士来解读。因此，合同首先具有可读性，只有当事人 看明白了， 才能达成共识， 也只有在充分理解了合同中的权利义务， 才能有效地履行合同。 然而， 通俗易懂的语言往往不够明确，这样难免会出现争议。比如，在超市购物小票，就是可读性最强的合同， 但仅仅约定了最基本的标的、 数量和价格， 毫无不明确， 也只能在这种简单交易中使用。 因此，合同除了

22、要具有可读性外，还应该明确无争议。有人会质疑，法律语言的严谨性是普通语 言难以替代的，但是法国民法典通俗得连老百姓都能读懂，而德国民法典则是只有专业 人士才能看懂。 为什么同样是民法典， 为什么能达到截然不同的效果？所以， 合同也是可以做到 通俗易懂的， 只有当专业的语言无法替代时， 才考虑保留专业的表达， 因为专业术语能减少歧义， 特别是能让法官一针见血地找出问题，以便更好地保护自己的利益。涉外合同会比国内合同更专业一些， 因为涉外合同的法律关系更复杂， 涉及到国际法、 特别在不 同的法如果采用的语言不够专业，法律环境不够确定。国内法和外国法律的适用， 律语境下，容易发生歧义。因此，起草合同

23、时，双方应该确定法院和法律的适用，而起草合同的律师必须熟悉该国法律，并根据该国的法律特点来决定合同的篇幅、内容和表达方式。西方发达国家的商人长期使用规范的标准合同， 如果中方提供的合同过于简单， 对方要么就觉得 不够专业，要么就没有安全感。特别是英美法国家，推行判例法，奉行高度私法自治，成文法中 少有强制规定，如果合同内容不详尽、表达不严谨，那么就容易出现争议，而且无法可依。而中 国是成文法国家，强制性规定多，而且在合同出现空白时， 法律往往能够填补这些空白，因此中 国人使用的合同大多都很简约。 在起草涉外合同时， 律师必须注意这个问题， 凭经验寻找到双方 能接受的平衡点。签署涉外合同，难免采

24、用中英文版本，而法律英语有太多的非英语单词，比如“ null andvoid ”（无效）、“ ad hoc”（特别、临时）、“ prima facie ”（表面的）、“ force majeure ”（不可抗力）， 同时又沿用了许多中古英语， 比如aforesaid （如前所述）、hereinafter （在下文）、hereunder （在 以下），最后法律英语还常常将普通单词做特殊用法，比如“shall” =“必须”，“ where” =“如果”“ whereas” = “鉴于” ，因此，要注意一下几个问题：l如果合同以中文起草并且以中文为准， 那么中文版本合同可以采用较为通俗 的表达，而翻

25、译成英文的合同，则可以遵循外国人的习惯，采用复杂严谨的表达。l如果合同以英文起草并且以英文为准，中方可以争取起草权，控制合同的可读性。如果争取不到，那么中文译本至少要符合中国人的阅读习惯，不能译得太 “洋气”通篇都是被动句、否定句和长句。l如果合同以中文起草但以英文为准， 或者以英文起草但以中文为准？估计没人会这样做吧？中英文差异如此大，译文总不能 100%符合原意，以译文为准的合同要么就是译得词不达 意，要么就是译语法不通。其实，误区均源自于对合同的价值忽视。合同风险防控的误区远远不止上面所说的， 人们走进误区的原因都是因为不明白合同在交易中的 价值。风险的防控除了以事前防范为主、事后补救为

26、辅外，还要注意合同是否满足交易目的， 是否符合双方利益，能否促进交易和保障安全。 比如， 律师在起草或者审查合同中，要了解交易背 景和交易目的， 如果发现商业风险， 应该以恰当的方式提醒当事人避免法律风险， 也可与合同背 后隐含的商业利益进行比较，以减少风险造成的损失。但是，涉外合，以为合同可防范所有法律风险或者同的当事人，千万不要抱着“合同在手，便高枕无忧” 报以大不了打官司的心态，如果真对簿公堂，往往没有赢家，只能“少输当赢了”。因此，应该从战略上避免官司，战术上积极应诉。第三节 涉外合同之管理未雨绸缪，防患未然合同的管理如军队的治理， 一支战无不胜的部队， 一定是一支军纪严明的部队； 一

27、个在商场常胜 的企业，也必定有胜人一筹的合同管理制度。合同的法律风险防控可以分为宏观的法律风险防控与微观的法律风险防控。这种防宏观的法律风险防控， 指通过对合同整体管理制度的设计和完善来实现法律风险的防控， 控涉及企业各个部门的联动：微观的法律风险防控，指针对某一合同的具体环节中进行的法律风险防控，包括以下几个阶段：我们区分涉外合同的宏观防控与微观防控的好处就在于， 企业可以根据不同的需要， 选择成本较 高的宏观与微观相结合的防控， 还是选择单一的微观防控。 对于规模比较大的企业来说， 各部门 联动的防控是必要的，能从根本上减少风险， 节约防控成本；对于规模较小的企业， 则应该根据 自身的财力

28、、人力和战略目标，慎重考虑是否建立全面的合同管理制度。风险的防控可以根据上面的流程， 找出问题的根源或者控制风险的阀门， 从而选择从源头上 堵截还是事后控制风险。 （参见下图）因为全面防范风险是不现实的，成本也是很高的，企业应该重点布防，而不是处处设防。 那 么企业怎么知道哪些是要重点布防的区域呢？一是通过历史数据的总结， 二是通过律师的经验判 断。（参见下图）原因合同约定缺陷管理缺陷合同相互冲突对方违约欺诈具体原因1未约定明确的质量要求2未约定检验标准销售部门签订的销售合同与发货调度之间不协调对方迟延收货信用证欺诈发生次数105511损失额20 万30 万8万5万50 万从上面表格中的历史数

29、据，我们可以看出该企业的主要风险还是来自内部部门管理不协调， 合同起草不当。企业应该从内部宏观整治着手，其次是完善企业的标准合同。 从上面， 我们还可 以看到一个极具欺骗性的数据， 那就是信用证欺诈， 虽然案发次数只有一次， 但数额却达 50 万。 这也说明了历史数据分析的局限性， 用于内部宏观整治尚可以， 但是外部的风险则需要有经验的 律师来判断。有经验的律师都知道，信用证欺诈是国际货物买卖风险防范的重中之重。合同的法律风险防控流程，应该包括风险的识别、风险的评估、风险的防控：以我们下面讲到的 “保函换清洁提单” 的法律风险为例。 我们首先关注的是这一行为的法律环境，即国内外立法和国际公约的

30、规定。 从中我们发现， 世界各国几乎都反对欺诈行为， 自然“保 函换清洁提单”也难逃其咎。但是，由于海商货物运输的特殊性，决定了这一现象普遍存在，全 面否定保函的效力，就是一竿子打死一船人了，对国际贸易和航运业带来不可估量的灾难。 汉 堡公约 有条件地承认了保函在发货人和承运人之间有效， 前提是没有对收货人恶意欺诈。 我国 虽然参加了汉堡公约 ，但没有修改国内的法律。这就是风险的识别了，接着就根据实战的经 验，对该风险进行定性和定量的分析， 要让当事人知道无效的机会有多大， 最后给当事人出谋划 策，通过改变行为的方式来避免无效或者控制被宣告无效的几率， 这就所谓的防控。 该实例问题， 我们在后

31、面的文章还会继续谈到，在此不赘。兵法有云：上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。合同的法律风险防控，最重要的是在合同签订前未雨绸缪，通过谋略，占据法律的制高点， 谋取最大的利益。 合同履行中的争议， 可以通过合理的抗辩权和律师函等方式解决， 所谓军争于 外；争议无法协商解决，诉讼仲裁无可避免，此谓攻城之战。尽管，签订前的未都是以合同签订 前的还是攻城之战，但不管是军争于外，雨绸缪不能阻止一切风险的发生， 谋略为基础的，没有占据法律的制高点，难以取胜。 故合同的谋略才是制胜关键，而军争与攻城 在本书中的律师函与诉讼仲裁中有详解的分析，在此不赘。第四节 涉外合同之谋略运筹帷幄，决胜千里合同的签订

32、通常经过谈判和起草两个阶段， 此时主要的法律风险在于信赖利益受损和起草不当的 法律风险。信赖利益受损1. 恶意磋商，合同不成立2. 合同无效3. 合同被撤销起草不当1 失去起草权，任人鱼肉2 合同不完备，容易引发争议3 违约成本过低，引人违约4 履约成本太高，权利义务失衡，进退失据胡乱“购法” 56 仲裁条款无效信赖利益受损的风险防控如果问谈合同跟谈恋爱有什么区别， 有些人会说前者在谈钱后者在谈感情， 有些人会说这年头已 经没什么区别了，都是谈钱，都不好谈。最近还有些流行的做法，两个人签一个“恋爱合同” 除了规定双方的权利义务外，还规定了一大笔“分手费” 。被抛弃的一方，索债不成，便一纸状 文

33、，告到法院。结果法院不承认这样的“恋爱合同” ，因为人身关系不能约定， “分手费”违反婚 姻自由。谈合同与谈恋爱在法律上的本质区别就在于， 谈恋爱没有信赖利益可言， 谈成了自谈不成有 可能负法律而谈合同则有信赖利益可言，谁也不能怪谁，如果谈不成，然是好事， 责任。在民商事交易中，法律通常要求交易双方诚实信用，善意（ good faith ）行事，这一原则自 始至终贯穿了民事行为，也就是所谓的交易。 双方在签订合同前， 会进行谈判， 法律假设的前提 就是大家都有交易的意愿， 交易的一方基于对方的行为， 能合理地相信能从中获得利益。 这种信 赖利益是受法律保护的。签订合同前的信赖利益受损， 通常是

34、因为对方恶意磋商、 欺诈或者重大过失等而造成合同不 能成立、无效或者合同被撤销。正如前文所说，风险一旦变为现实，就不再是风险，而是实实在 在的损害了。因此，风险的防控应该从合同签订前后的过程中着手，防患于未然；而一旦风险转 为损害，那就是亡羊才补牢了。（一） 信赖利益的保护机制纵观世界各国的法律， 信赖利益的保护主要通过缔约过失责任、 允诺禁反言 ）和侵权 责任来保护的。 estoppel （1. 缔约过失责任缔约过失责任是指在合同订立过程中， 一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务， 而 致另一方的信赖利益的损失， 并应承担损害赔偿责任。 它这是一种新型的责任制度， 旨在对产生 于缔约过

35、程之中因违反依诚实信用原则所负的先合同义务而造成他人信赖利益损失所负的损害 赔偿责任， 一种弥补性的民事责任。 现代民法区分合同成立和合同有效的概念， 即合同因为双方 当事人意思表示一致即成立， 但成立了未必就宣告合同有效， 尽管大多数情况下是合同成立即有 效，但往往合同成立后因为欺诈、 重大误解或者违法强行法规定等导致合同被撤销或者无效。 这 时，也会发生过错方对无过错方的信赖利益损失的赔偿， 这种赔偿责任是基于缔约过失责任而发 生的，因为本文为了叙述方便，也将其纳入缔约过失责任之中。（1）德国模式德国的立法虽然规定缔约过失责任，但只限于某些具体的情形作出规定： 民法典第122条规定，由意思

36、表示因欠缺真实或者错误而损害信赖方的利益； 民法典第307条规定，由于自始不能履行合同而损害信赖方的利益； 民法典第309 条规定，因违反禁止性规定而损害信赖方的利益； 民法典第170条规定，无权代理而损害信赖方的利益。赔偿范围：对信赖利益损失的赔偿额不得超过相对人在合同有效时可得到的利益。（第我国台湾地区的民法典也效仿了德国民法典的规定，仅就撤销错误表示91 条）、无权代理（第 110 条）、标的自 始给付不能（第 247 条）之缔约过失责任作了规定，与 德国法不同的是， 台湾民法典并未明文规定信赖利益的赔偿以履行利益为限。另外， 与德国做法相似的还有瑞士、南斯拉夫、阿根廷，都在民法中对缔约过失责任的具体情形作了一些规定。（2）希腊模式希腊在立法中对缔约过失作出原则性的规定： 民法典第 197条规定，交易双方在缔约磋商时，根据诚实信用和交易习惯，负 一定的义务。 民法典第 198 条规定，交易一方在缔约磋商时，因过失而造成对方损害的，应 予以赔偿。依此两条原则， 缔约人只要违反了缔约义务， 无论此项违反是发生在何种情形下， 均应当承 担缔约过失责任。可见在希腊，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效、被撤销，而且在某 些情况下同样可以适用于合同有效的场合， 这里可以理解为对合同附随义务的违反， 如对履行合 同中知晓的对方商业秘密的侵害