将私法作为一个整体的学问(下)(2)法学理论(1)

1、将私法作为一个整体的学问(下)(2)法学理论论文(1)这段话说明，自然理性本身就是关涉人们私人生活一种理性；而且在它面前，任何人都具有一种"自然平等"。当然，从文中阐述可见，这种理性的产生有三个方面的因素。首先是在英雄时代已经建立起了以"民政公正"civilis aequitas为核心的法律制度。正如维柯所说，"民政公正在一切法律中就是一位皇后"。这种民政公正是"一种可然判断，不是象自然公正那样是一切人都能自然就认识的，只有少数资禀高超的人，凭审慎、经历或学识才认识到什么是维持人类社会所必要的东西"45。这也是我们

2、所说的"精英政权"存在的理由。其次，对于私人利益的关注是人性的一种自然反映，而作为社会制度的建构要旨就是要表达这种人性特征。因此，英雄时代要使英雄们的私人利益在公共利益中占有较大份额；而在人的时代，人们对身边的事物都有"自觉的"自然理性，因此私人利益在社会构造中必须作为制度设计的根底。最后，人们对个人情感的偏好是我们社会丰富和开展的源泉。 正因如此，自然理性的高涨，往往可以促使一个国家私法体系的兴隆与完备。"希腊-罗马世界"理性的高涨，成就了西方世界早期的私法文明46；而天才荟萃的16、17世纪，"最大的功绩当属使私法体系化

3、"47，-当然，这些成就的先导是重塑自然法理论的价值。然而，自然法的出发点即"自然理性"，本身就是在摆脱了"神的理性"和"国家政权的理性"48以后产生的一种"私的理性"。所以，18世纪自然法学的伟大成就-"自然法法典编纂"Naturrechtliche Kodilikationen运动产生的一些法典，主要是一些私法标准，也即常说的民法典。在这些法典中，典型的有三部，即?普鲁士国家普通邦法?ALR: Allgemeines Landrecht für Preuischen St

4、aaten; 1794、?法国民法典?Code Civil; 1804和?奥地利普通民法典?ABGB: Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch; 1811。49其中，?普鲁士国家普通邦法?有17000条的庞大规定，试图将私法标准详细而全面地纳入其调整范围50；而?法国民法典?更是开自然法法典近代革命之先河。 当然，自然理性只是私法可以作为一个整体的理论根底，而其社会根底那么是民法或市民法作为市民社会的根本法的存在。其实，罗马帝国早期市民法和万民法的相区别，只是因为存在着罗马人与异邦人的区别。然而，随着通过授予异邦人以罗马市民资格，也"带来了私

5、法权利的统一"，而且，也正是这种私权上的统一，才使得罗马法有超越希腊法的地方。51同时，私权统一的过程，也是市民法与万民法交融的过程。"这种交融并不是单纯向罗马市民法的转化，恰恰相反的是，它摆脱了罗马市民法中相当古老幼稚的成份和一些含混不清的标准，卸下了一些繁琐的仪式和身份限制，抑制了对罗马市民的一些偏袒规定，因此更多的是万民法对市民法的吸收。万民法最初以裁判官的判例法，逐渐形成最高裁判官法ius praetorium，以作为市民法uis civile的补充；其后便形成了一整套万民法ius gentium的私法体系。这一体系的出发点是尊重私有财产，而其根底那么是民事交往的平

6、等性原那么。于此之上，万民法精神成为了调整私人关系的主要原那么。"52因此，在古罗马法的开展中，私法事实上是作为一个整体为人们所掌握和适用的，这也正是罗马法可以超越狭隘的城邦气息而成为一种"普通法"或"世界法"的原因之一。实际上，也正是在这种普通法的意义上，我们才认为民法是市民社会的根本法。这种说法所表达的是民法标准的社会意义，旨在说明民法所构筑的是一个什么样的社会关系和构造。借用川岛武宜博士的话来说，就是通过"作为历史的社会的存在的"民法和"作为现实社会现象的构造者的"民法两个角度，来捕捉民法；换句话说

7、，它是从生长于社会并实现社会的角度来说明民法，我们也可以将此称为"本质意义中的民法"。这种民法观念，不是从标准的观念体系出发所说的"民法是私法的一般法"。"民法是私法的一般法"的这种说明，陈述的只是民法在以"国家法-宪法"为顶点的制定法体系中的位置。这种说明，是以民法相对于其他法律的意义上而作出的。这种将制定法理解为"宪法、法律和法规"的金字塔式的体系观念，发端于德国，也为大陆法国家的多数学者所采用。53因此，我们可以将民法是市民社会根本法的观点看成一种"大民法"观念，它包容了所有与建构市民社会相关的"私人性"的法律。这种私法力求在世界范围内建立起一种普遍性的"共同文法"