劳动关系辨析(一)

1、劳动关系辨析 (一)我国法院对劳动争议案件适用民事诉讼程序审理，始于年，先在经济庭而后调到民事庭。随着市场经济结构的调整加快，企事业单位用工制度在不断深化，各种类型的劳动争议随之增多。根据最高人民法院的司法统计，虽然各地法院这类案件差异较大，但案件类型相对集中。主要包括因拖欠职工工资、 欠缴社会保险、 解除劳动合同、工伤事故鉴定、企业改制或股权变动引发的劳动关系变动等案件。由于劳动争议案件所涉及的法律、法规以及其他规范性文件较多，并且对同一问题，不同时期的政策、法规不尽相同，所以法院在认定事实和适用法律方面均有一定难度。笔者认为，劳动争议案件审理中比较突出的问题则是对劳动关系的判断，它是几乎所

2、有劳动争议案件首先面对的问题，也是案件最终处理的前提和基础。本文结合具体案例，拟从几个方面对其研究探讨。一、关于劳动关系的理解与适用何谓劳动关系，无论是劳动法理论还是相应的法律规定都不尽完善，导致司法实践对劳动关系的认定上， 与雇用关系、人事关系界限不清，个案审理存在一定难度。 年月日公布的 劳动合同法草案（征求意见稿）作出的界定为：用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。就司法实践而言， 这一概念应从现行法律规范体系中予以理解和适用。现行法律规范和司法政策主要包括中华人民共和国劳动法 、中华人民共和国企业劳动争议处理条例 、最高人民法院关于审

3、理劳动争议案件适用法律问题的解释 （一）、（二），以及劳动部关于执行中华人民共和国劳动法的若干意见 “劳部发（）号文件”等。根据以上法律规范和司法政策，笔者认为，劳动关系应该是劳动者与劳动力使用者之间因付出劳动和支付报酬而形成的法律关系。换言之是在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系。之所以强调它是社会劳动关系，是因为它不是劳动力与劳动报酬的简单交易，而是劳动者将其劳动力的支配权、使用权有偿让渡给生产资料所有者，并与生产资料相结合所形成的社会关系。但并非用人单位内部的社会关系都是劳动关系，如经理、党委书记、工会主席与用人单位不是劳动关系， 而是经营管理关系、 政治关系、社团关

4、系。劳动关系的要素包括：（）主体要素劳动法律关系一方是作为劳动者的自然人，包括我国公民、外国人和无国籍人，即企业、国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员，实行企业化管理的事业组织的非工勤人员，以及通过劳动合同 （包括聘用合同） 与国家机关、 事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者（但公务员、和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不在此列。而另一方是用人单位， 包括企业、事业、国家机关、社会团体等单位及个体经营单位。 （）内容要素劳动者与用人单位依法享有的劳动法上的权利和所承担的义务。主体之间是以劳动关系为内容的权利义务关系。 （）客体要素即劳动者的劳

5、动行为，包括脑力劳动和体力劳动，权利义务共同指向的对象。通过以上对劳动关系的解析， 可以归纳出劳动关系具有如下特征：（）劳动关系主体双方具有平等性和隶属性。 劳动者 用人单位， 在劳动关系建立之前，双方是平等的主体； 双方自愿协商建立劳动关系之后，则出现管理者与被管理者、领导者与被领导者之间的隶属关系。可以说劳动关系是法律上的平等，而实际上不平等。 （）劳动关系体现国家意志和当事人意志。劳动关系是按照劳动法律规范和劳动合同约定形成的，既体现国家意志，又体现双方当事人意志。劳动关系具有较强的国家干预性，合同内容主要以劳动法律规范为依据，如必备条款（相对于选择性条款，法律规定生效合同必须具备的条款

6、 劳动法第条）中的合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、合同终止条件、违约责任等。 （）劳动关系在劳动过程中形成和实现。劳动者与用人单位提供的生产资料相结合，实现社会劳动过程中，劳动法律关系得以实现。劳动关系兼有经济关系和民事关系的要素，在劳动过程形成和实现劳动法律关系，是它与流通过程中形成和实现的一般民事法律关系的区别。据上所述，司法实践对于劳动关系的判断应当基于如下标准：首先，用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理的关系。这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。其次，用人单位对劳动者提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件。第三，劳动者所提供的劳动构

7、成用人单位的业务工作的有机组成部分。第四，用人单位向劳动者支付劳动报酬。二、关于劳动关系与雇用关系的区分与界定何谓雇用关系，雇用是指雇工在雇主授权或指示范围内从事生产经营活动和其他劳务活动 。据此，笔者认为雇用关系即劳务关系，是指一方向他方提供劳务，另一方给付劳动报酬的权利义务关系；换言之是当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的民事法律关系。相对于劳动关系而言，雇用关系具有如下法律特征： （）主体双方具有平等性，没有隶属性。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。 （）以当事人意思为主导。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均由当事人意思

8、表示所决定。当事人意思自治，国家不干预。 （）主要发生于流通领域，而不是社会劳动过程中所发生的关系。雇用关系的主要表现形式： （）公民之间的劳务关系。例如家教、保姆、农村的季节性雇工、城市建筑市场的民工、个体工匠与帮工、学徒等。（）个人与单位之间的劳务关系。如企业科技人员业余兼职所签订的聘用合同，退休人员与其他单位所签订的聘用合同，其他非在岗却仍保持劳动关系的人员与其他单位的聘用关系，在校学生业余勤工助学，不能视为就业，属于雇用关系 。（）不具有用工权的单位、外国企业签订劳动合同，因主体不合格，而归属于雇用关系的调整范围。对劳动关系与雇用关系的关系，学界存在如下四种不同观点：一是两者不同，互相

9、没有从属关系而是两种并列社会关系；二是两者虽然并列，但有部分重合，重合部分由劳动法调整； 三是两者并非并列概念，而是包容与被包容关系，劳动关系是特殊的雇用关系；四是两者虽存在包容关系，但雇用关系是劳动关系的特殊形态。 笔者更倾向第一种观点，它们毕竟是由两种迥然不同的法律规范所调整，两者具有不同的法律特征和属性。鉴于劳动关系与雇用关系不同的法律属性和特征，两者在法理上存在如下明显差异：、主体及主体双方的法律地位不同。 劳动关系主体一方是职工个人，另一方是用人单位（企业、个体经济组织） ，雇用关系主体则没有上述限制。前者合同生效后， 双方形成组织领导关系、 管理与被管理关系；而后者双方地位平等，不

10、存在组织领导关系、管理与被管理关系。前者劳动者必须年满周岁（特定情形除外），因年满周岁的公民才有劳动权利能力和劳动行为能力。后者合同主体的雇工，可以是年满周岁的未成年人和成年人。 民法通则第十二条规定，周岁以上的未成年人是限制行为能力人，可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动。、调整的法律规范不同。劳动关系由包括劳动法在内的劳动法律规范所调整，只有在劳动法没有规定的情况下，方可适用民法通则；雇用关系则由民事法律规范所调整，主要适用民法通则和合同法。以劳动关系为内容的劳动争议纠纷案件，并不排除把用人单位的规章制度作为处理依据；而以雇用关系为内容的一般民事纠纷案件则不能。、法律关系性

11、质不同，导致纠纷处理程序不同。因劳动关系而发生的纠纷，根据劳动法的规定，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服，一方可以向法院起诉。仲裁是劳动争议案件必经的前置程序。雇用关系当事人则可以直接向法院起诉。以劳动关系为内容的劳动争议纠纷案件没有反诉；而以雇用关系为内容的民事纠纷案件则不受此限。前者只要对劳动争议仲裁裁决的某一项提起诉讼，则该仲裁裁决不生效，而不是部分不生效。后者则是以不告不理为原则。、国家干预程度不同。劳动关系是劳动者与用人单位之间兼有当事人意思自治与国家干预双重属性的社会关系，具有国家意志为主导，当事人意志为主体的特点，而雇用关系则是当事人意思自治的结果。前

12、者合同内容常以强制的形式作出规定，如工作时间、解除合同的条件和程序及经济补偿等； 并且，合同内容中的权利义务不具有广泛性。后者在合同内容权利义务具有广泛性，且有较大的自由协商余地。、所适用的时效期间不同。劳动关系发生争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁的时效期间是个月，在法律性质上属于除斥期间，不存在中止、中断或延长的情况， 期间届满当事人权利消灭，除非基于不可抗力或者正当理由，否则，超过时效期间，仲裁委员会不予受理。雇用关系发生争议，当事人向法院起诉的诉讼时效期间为年，且存在中止、中断的延长情况。超过诉讼时效期间起诉的，法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼

13、请求，当事人仅失去胜诉权。、产生的法律责任不同。劳动关系产生的责任不仅有民事责任，而且还有行政责任； 如劳动关系解除后用人单位还应当支付经济补偿金、社会保险金。雇用关系产生的法律责任主要是民事责任，包括违约责任和侵权责任，它并不涉及行政责任。、客体不同。劳动关系的客体只能是劳动行为；而雇用关系的客体不仅包括行为，还包括智力成果等其他方面。根据以上差异，司法实践中对劳动关系的判断标准主要应取决于如下三个方面：一看当事人双方地位是否平等，即用人单位与个人之间有无劳动内容上的管理与被管理关系；二看个人是否实际成为用人单位的成员，是否以工作者的身份提供有偿劳动；三看主体间如何承担过错责任，在劳务关系中承担过错责任的方式是经济赔偿，而在劳动关系中更多的是经济补偿和带有行政处罚性质的处置。三、关于事实劳动关系的认定问题何谓事实劳动关系，一般认为事实劳动关系是劳动者