完善我国意思表示瑕疵立法的思考(1)

1、完善我国意思表示瑕疵立法的思考(1)    摘要健全的意思表示必然导致法律行为成立生效， 但有瑕疵的意思表示却会导致法律行为产生不同的后果。中国要制定具有现代意义的民法典，应该从立法体例、概念、内容几个方面完善对意思表示瑕疵的立法规定，同时还应参照大陆法系民法在不同时期对意思表示瑕疵规定不同法律后果的价值选择， 结合我国法律传统、现实社会要求和世界民法发展趋势在我国即将制定的民法典中正确反映这一追求。    关键词法律行为；意思表示；瑕疵；立法完善    由于意思表示理论在大

2、陆法系民法理论中占有极为重要的地位， 意思表示健全与否对法律行为的效力具有极大的影响， 并由此影响到法律关系的建立与稳定， 影响到社会生活的安定与秩序。为充分发挥民法的功能， 加强民法对社会生活的调整与保护， 在我国制定民法典时， 应重视对有关意思表示瑕疵立法的完善。从具体思路来讲， 是否可从以下几方面考虑：    一、关于立法体例    无论我国台湾地区民法还是德国民法典， 有关法律行为的规定都是单设一章， 并且都是将意思表示在法律行为一章中单独列为一节。德国民法典法律行为一章共六节， 其中第二节意思表示主要包括

3、关于意思表示瑕疵各种形态的法律效力及后果， 以及意思表示的生效、意思表示的解释等内容。    台湾地区民法法律行为一章也是六节： 第一节通则， 是关于法律行为效力的强行性规范， 第二节规定行为能力， 第三节规定意思表示的有关内容， 第四节是关于条件及期限的规定，第五节规定代理，第六节规定无效及撤销。其中第三节关于意思表示的规定与德国民法典一样也包括了意思表示瑕疵的形态及法律后果。对比台湾地区民法与德国民法典法律行为一章中有关意思表示瑕疵的规定， 台湾有两个特点： 一是在法律行为一章中单设一节通则， 概括地规定了有关法律行为的强行性规范， 二是在意思表示一

4、节中明确规定对于可撤销法律行为撤销权的限制。我国民法通则关于法律行为也是单设一章，但其内容只有关于民事法律行为1 和代理两节， 关于意思表示瑕疵的形态主要是混同于无效和可撤销的法律行为规定在第58条、第59 条、第61 条中。在民法通则这一章的规定中，看不出对于撤销权的限制， 只有在最高人民法院的司法解释第73条和合同法第55 条中，对撤销权作了除斥期的限制，且只关于最短期的规定。对于除斥期的起算点、撤销权的行使主权、撤销权对相对人和第三人的效力限制则完全没有规定。    笔者认为， 在将来我国制定民法典的时候， 可考虑参照德国民法典和台湾地区民法的体例

5、， 将法律行为单列为一章， 并在其中按法律行为成立、生效的三个要件进行逻辑排列，将行为能力从法律关系主体自然人、法人中抽出来，归入法律行为主体一节中； 将意思表示单列为一节， 于其中规定传统民法中有关意思表示的内容， 以此扩大民法典对意思表示内容规定的容量； 将对法律行为标的的立法与意思表示瑕疵的立法分开，使法典在逻辑上更加严密。    二、关于意思表示瑕疵概念的规定    民法通则在规定法律行为的效力时使用了一些与传统民法含义相近但用语不一致的概念， 例如第58 条第一款第五项“违反法律或者社会公共利益”中的“社

6、会公共利益”；第59 条第一款“行为人对行为内容有重大误解的”中的“重大误解”。对于此类概念有学者认为应当用正规的法律概念代替2 .在传统意思表示理论中， 所谓错误是指“表意人因误认或不知导致其意思与表示偶然不一致”。错误是针对表意人而言， 其特征是由于表意人自身认识的缺陷导致对事实真象认识的偏差并进而由此谬误的认识作出意思表示。误解是针对表意人的相对人而言， 指相对人在受领表意人所为意思表示时产生的错误认识。传统意思表示理论严格区分错误与误解， 按照意思自治的民法基本原理， 为保护表意人的意思自治， 对错误的法律后果规定为可撤销， 而误解则对意思表示不产生效力影响。对于我国民法通则第59 条

7、第一款第一项规定的“重大误解”，有学者认为，“可理解为德国法上的表示错误和重要动机错误”3 .另有学者认为应作扩张解释，“使其同时包括误解与错误两种情况， 以利于维持当事人的利益平衡。”4 按照意思表示理论，意思表示错误包括表示内容错误、表示行为错误、动机错误。而在表示内容的错误中， 又包括法律行为种类或性质之错误、标的物本身的错误、标的物价格数量履行期限履行地点的错误、当事人本身的错误。对照民通意见第71 条的解释，笔者认为对民法通则第59 条中的“重大误解”只能认为是德国法上的意思表示错误形态中关于表示内容错误的规定， 而对于德国法上的表示行为错误、动机错误，我国立法则完全没有涉及。为了完

8、善对意思表示错误形态的立法规定和减少国际法律交流的障碍，在制定民法典时，应当用传统的“错误”概念代替“重大误解”概念。    对于民法通则第58 条第一款第七项“以合法形式掩盖非法目的”， 应理解为传统民法中的隐藏行为， 由于隐藏行为有别于虚伪表示但在立法规定中一般适用有关虚伪表示的规定， 笔者认为在我国制定民法典时， 宜明确规定其适用虚伪表示的规定。    三、关于对意思表示瑕疵内容的规定    首先， 关于意思表示瑕疵形态的立法规定应当完备。  

9、60; 实际上， 在现实生活中传统民法规定的各种瑕疵形态都大量存在： 如在司法实务中常见的利用虚假合同进行诈骗（应属单方虚伪表示中的真意保留） ， 用假离婚骗取单位多分房（通谋虚伪表示） ， 因开玩笑作出赠与承诺引发纠纷（游戏表示） 等情况时常可见， 而由于法律对此类情况没有明确规定， 给司法实务带来处理上的困难。对于一些意思表示瑕疵的形态如误传， 目前在民法通则中没有规定， 只在民通意见中作了规定，应将其纳入民法典中统一规定。对于意思表示错误，按照民通意见的解释只规定了意思表示内容的错误，且主要是针对合同规定的， 对于表示行为错误、动机错误没有规定，同时对梅迪库斯所称“归属有疑问的

10、意思表示错误”亦无涉及。笔者认为这几类错误形态在实务中也不乏其例， 为体现民法典对社会生活全面与完善的规范， 今后在制定民法典中，不应忽视对这类瑕疵形态的规定。    其次， 应完善有关意思表示瑕疵法律后果的规定。    对于民法通则第58 条、第59 条关于可撤销与无效法律行为不恰当的规定， 合同法第52 条、第54 条已作了修改。但由于合同只是债的一种发生原因，合同法中的规定主要适用于合同领域， 而立法有关意思表示瑕疵的规定作为法律行为制度的核心内容， 其适用范围包括物权、债权、亲属、知识产权等全部民事活动，

11、因此在制定民法典时， 应将合同法中的有关规定提升到总则部分， 以利于规范所有分则中涉及意思表示瑕疵的法律行为。      11 严格意义上来说,使用“审判外功能”较为严谨。不过,“审判外”容易让人联想到ADR等审判外纠纷解决机制,本文还是使用“社会政治功能”的表述。  12 从美国哈佛大学道森教授对非职业法官在英、法、德早期不同发展的描述中可以明显看到这一点。参见John PDawson,AHistory of LayJudges,Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press,

12、1960  13 参见Stephan Landsman,“The Civil Jury in America: Scenes from anUnappreciatedHistory”, 44HastingsLawJournal(1993), p598; James Old-ham,Trial byJury: The Seventh Amendment andAnglo-American Special Juries,NewYork and London: NewYork University Press, 2006, p15.  14 英国传统治安法官与地方乡绅阶层密切相连

13、,但上个世纪以来已经实现平民化。就目前而言,尽管治安法官在世界各国的分布极不规律,但总体上有所扩大,尤其是法国、意大利等传统欧陆国家近些年纷纷移植、重新引入或者扩大治安法官的权限。参见Thomas Skyrme,History of the Justices of the Peace,Chichester: Countrywise Press, 1994; Vincenzo Varano,“Civil Procedure Reform in Italy”, 45The American Journal of Comparative Law(1997), pp657?674; Antoine P

14、elicand,Peace Judges, Proximity Judges: The Changes of Lay Status in French Legal System,Paper presented at the annual meeting of the The Law and Society Association, TBA, Berlin, Germany, July 24, 2007.      11 严格意义上来说,使用“审判外功能”较为严谨。不过,“审判外”容易让人联想到ADR等审判外纠纷解决机制,本文还是使用“社会政治功

15、能”的表述。  12 从美国哈佛大学道森教授对非职业法官在英、法、德早期不同发展的描述中可以明显看到这一点。参见John PDawson,AHistory of LayJudges,Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1960  13 参见Stephan Landsman,“The Civil Jury in America: Scenes from anUnappreciatedHistory”, 44HastingsLawJournal(1993), p598; James Old-ham,Trial

16、byJury: The Seventh Amendment andAnglo-American Special Juries,NewYork and London: NewYork University Press, 2006, p15.  14 英国传统治安法官与地方乡绅阶层密切相连,但上个世纪以来已经实现平民化。就目前而言,尽管治安法官在世界各国的分布极不规律,但总体上有所扩大,尤其是法国、意大利等传统欧陆国家近些年纷纷移植、重新引入或者扩大治安法官的权限。参见Thomas Skyrme,History of the Justices of the Peace,Chichester: Countrywise Press, 1994; Vincenzo Varano,“Civil Procedure Reform in Italy”, 45The American J