从冲突法角度论知识产权的国际保护

1、从冲突法角度论知识产权的国际保护    【作 者】姜茹娇 【作者简介】姜茹娇，中国政法大学国际法学院副教授、硕士研究生导师、博士研究生。中国政法大学国际法学院，北京100088 【内容提要】现行的知识产权国际保护体系是经过百余年的历史发展而创建的，它本身是一个复杂的系统结构。本文将着重从知识产权跨国案件的司法角度，就知识产权国际保护法制的理论与实践进行阐述和分析，探讨知识产权国际私法的制度空间。 【摘 要 题】理论探讨 【关 键 词】知识产权/国际保护/冲突法方法 中图分类号D997.1文献标识码A文章编号1002-1698(2005)04-0226-0

2、5 一、知识产权国际保护的法制体系 知识产权是世界上既存的不同法律体系，对特定主体就其特定的智力成果（精神产品或称信息（注：美罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：法和经济学（张军等译）上海三联出版社、上海人民出版社1994年12月第1版，第185页。）赋予的特殊权利；同时，由于“国家”是现代世界的主要立法主体，因此，某私人主体就其生产的智力成果是否、如何及在多大范围内享有知识产权，完全取决于这个立法主体的意志。在这个意义上，所谓知识产权国际保护，首先是指主权国家之间相互对不属于其本国公民或非起源于该国的特定智力成果予以的立法保护。就其中一国而言即涉外保护，亦即允许外国人，特别是不

3、处于本国内的外国人享有本国立法或行政授予的权利。但是，由于知识产权客体的特殊性公共产品性，（注：刘茂林：知识产权法的经济分析，法律出版社，1996年12月第1版，第66-99页。）各国往往出于谋求自身利益的动机对来源于他国的智力成果及相关利益不予保护，而主张无偿使用。故而，知识产权国际保护是国家之间进行立法合作的产物。 以上有关知识产权国际保护的探讨是就以私人为直接规制对象的法源而言的。此外，它还指主权国家就智力成果及其利益立法保护和司法保护问题相互课以一定的国际义务，形成国际公约或双边条约，这属于国际公法范畴，以主权国家为直接规制对象。（注：郑成思：知识产权的国际保护与涉外保护，载于中国社会

4、科学院研究生院学报1997年第2期，第54-60页。）它对相关国家立法管辖权、司法管辖权的行使范围与方式作出安排。 上述知识产权国际保护均是以权利与义务形式对不同的规制对象（主权国家、私人主体）进行直接调整。但在法律方法上还存在另外一种形式，即间接调整方法冲突法方法。它并不直接规定有关主体的具体权利与义务，而通过订立冲突规范指引出与案件相关的国家的法律来达到调整私人关系的目的，其中包括单边立法与多边协议。 二、知识产权国际保护对传统国际私法理论的动摇 知识产权国别国际私法体现着各自鲜明的、甚至尖锐对立的价值取向。这是国际社会在知识产权领域开展自觉单边合作的巨大障碍，同时，也严重制约着知识产权国

5、际私法功能的有效发挥。 以传统国别国际私法的方法解决跨国知识产权关系存在着理论上的障碍。这是因为知识产权法与传统私法在调整方法、规范属性等方面有所差异。一国知识产权法的效力仅及于其地域之内，排他地调整发生于其域内的涉外知识产权关系，而不是指只能由案件发生国独立、排他地行使司法管辖权；且一国知识产权法被外国法院适用非是因该法具有域外效力，而是指该外国承认被适用的法律在其制定者本国域内的规范效力，尽管这一效力以该域外法院能够容忍为限。特别是知识产权地域性原则被国际社会较为普遍地承认，使得建立于“法之域外效力”基础之上的传统国际私法的制度方法失去了支点。 三、冲突法方法在知识产权国际保护中的运用 多

6、边公约的局限性在于要么调整对象范围狭窄，要么规制的国家主体数量较少，缺乏普遍适用性。这也是寻求国际统一实体立法的方法的内在缺陷。但跨国知识产权案件是普遍存在的，需要以法律的形式来进行调整，于是冲突私法的软处理方法便被采用。它主要用于单边解决跨国私权关系中的以下问题：法律冲突、国际司法管辖权冲突及判决的承认与执行。（注：李双元、金彭年、张茂、李志勇：中国国际私法通论，法律出版社1996年第1版，第18-19页。上述问题是大陆法系和英美法系关于国际私法学的共识。）但在知识产权领域中，冲突法的方法能否适用及如何适用，学界和实务界各有理解。 （一）知识产权与冲突法立法管辖权的冲突与解决。 本来，知识产

7、权的地域性原则使其与冲突法无缘。（注：徐冬根、薛凡：中国国际私法完善研究，上海社会科学院出版社，1998年版，第276-277页。）然而，进入20世纪后，特别是20世纪中期，智力资本在国际经济中的成份增大，有关内国知识产权法的域外适用的议论雀起，并且也附诸立法与司法实践。 学者认为，知识产权突破了地域性的表现有三：第一，在一国产生的权利人对智力成果的专有权，迫切需要各国对待在自己领域以外依他国法律取得的债权和物权那样，加以承认和保护。第二，产生了诸如欧洲专利和跨地域性知识产权。第三，随着各国之间经济技术上更为突出的相互依赖，从而使一项在甲国开始进行而在乙国完成，在丙国取得知识产权而在丁国使用的

8、智力成果已屡见不鲜，这就使得某一项知识产权常常牵涉到多个国家法律效力问题。知识产权法律冲突的产生原因：一是各国知识产权法律规定不同；二是在公约成员国中权利的原始国法律与被请求给予属地保护的国家的法律因“有限国民待遇”和粗线条的统一规定，尚赖于各国国内法的进一步补充，且公约各文本及各公约间规定不一，而造成冲突。（注：徐冬根、薛凡：中国国际私法完善研究，上海社会科学院出版社，1998年版，第278页。） 关于知识产权的法律适用，主要有以普遍主义为基础的来源国法说和以属地主义为基础的保护国法说。（注：黄进：中国国际私法，法律出版社，1998年1月第1版，第179页。）在目前的理论和实践中，主要存在以

9、下观点和法例： 1.来源国法说。它主张知识产权受来源国法支配。即，专利权应适用最初取得地法，商标权应适用最初法登记地法，著作权应适用最初发表地法，其理由是可以保证知识产权在不同的国家有相同待遇，让智力成果的创造者有权决定知识产权的法律适用，避免侵权人有机会选择知识产权的准据法。（注：黄进：中国国际私法，法律出版社，1998年1月第1版，第180页。）1928年布斯塔罗特法典采用了这种观点，其105条规定，“一切财产，不论其种类如何，均从其所在地法”；第108条进而规定，“工业产权、著作权以及法律所授予并准许进行某种活动的一切其他经济性的类似权利，均以其正式登记地为其所在地。”2.被请求保护国法

10、说。此说源于伯尔尼条约有关规定。其中第5条第1款规定，就享有本公约保护的作品而言，作者在作品在起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律给予其国民的权利。第2款规定：“享有和行使这些权利不论作品起源国是否存在保护，保护程度以及补救方法完全由被要求给予保护的国家的法律规定。”此外保护工业产权巴黎公约第2条、第3条也有类似规定。但对“保护国”的理解上各有不同。一是保护国法指立法保护也指司法保护的国家即法院地法。（注：郑成思：知识产权法教程，法律出版社，1993年6月第1版，第323-324页。）二是仅指立法保护国，可以是权利授予国、注册登记国、或侵权行为地法。 3.权利所在地国法说。英格兰法院认为，

11、每一种权利财产都能归属于某一场所，此类规则具有一个共同特征，那就是债及其他权利财产“通常被视为位于它们能够得以追索或执行的国家”专利和商标的所在地位于依支配此种权利产生的法律能对它们进行有效转让的地方。此外，对工业产权的效力及登记问题也适用权利所在地国法并由权利所在地国管辖，如欧洲一些国家。 4.知识产权之债法律关系分割说。在解决无形动产的转让问题上，莫里斯认为，其关键是对以下4个问题加以区分：(1)可转让性问题，由债务自体法支配；(2)转让的实质有效性问题，由转让自体法支配；(3)优先次序问题，由债务自体法支配；(4)查封或扣押之问题，由债务所在地法支配。此外，亦有认为，知识产权之本体法律关

12、系也与知识产权之债法律关系分割对待。如台湾学者认为，发生智慧财产权之移转变动的授权行为，乃所谓之准物权行为，与债权行为当不同，似宜适用关于物权行为的规定。（注：刘铁铮等著：瑞士新国际私法之研究，（台湾）三民书局1992年，第135页。） 需要说明的是，大多数国家在国际私法的立法中，并不一定单采用一种观点，而多针对不同的法律关系，以“分割法”来解决具体问题。 （二）知识产权与冲突法司法管辖权的冲突与解决。 与立法管辖权地域性相适应，在司法管辖权的冲突方面，知识产权冲突法也进行着实质上的调整。在突破司法管辖权的地域性方面，荷兰的海牙法院以一起包含商标权的平行进口案Lincoln v.Interla

13、s开创了知识产权跨国案件域外管辖的先河。Interlas是一家荷兰的公司。从美国进口了带有“Lincoln”商标的柴油机焊接原件，并且把它出售到欧洲数个国家。“Lincoln”商标的所有人美国、法国、荷兰的企业，以侵犯其商标权在荷兰对Interlas公司提起诉讼。原先的权利并不局限于荷兰一国，而且也是在比利时和卢森堡有效。因此，初审法院作出一项救济是在以上每个国家辖区内发布禁令，制止侵权。在上诉中，被告根据荷兰民法典，反对签署这项跨越辖区的禁令。荷兰最高法院驳回了这项请求，认为：“除非有例外，源于法律或诉讼法案规定，一人对他人负有给付、作为或不作为的义务。法官应当根据义务相对人的请求判令义务人

14、履行其义务。总而言之，并没有理由认为，这起根据在荷兰之外，取得外国法义务的案件就不能作出这样一种禁令。而且，在当今国际交往与日俱增的形势下，被告的观点会导致不愿发生的实践结果。特别是具有跨国性的侵权案件，如在数国侵犯知识产权案件中，这种观念会迫使荷兰受害人在每个发生侵权的国家去起诉。”Lincoln案所创下的这一规则很快适用到欧洲专利案件中。在判决承认与执行上，荷兰法院依据司法管辖和判决执行的布鲁塞尔公约第24条的规定来解决知识产权域外执行问题。（注：John R.Thomas,Litigation Begourndthe Technological Frontior:Comparative

15、Approaches to Multinational Patent Enforcement,Law and Policy In International Business,Vol.27.No.2.1996.pp.299-305.）有人评论道，这种处理快捷、费用低而且不适用通常的证据规则。诉讼当事人服判率达95%。但布鲁塞尔公约明确规定对专利、商标或其他类似权利的有效性或其注册、备案的问题，由备案国或注册国专属管辖，荷兰的做法与此不合，但荷兰法官对这种问题并不过问或等待欧洲专利局解决。 在英国，突破司法管辖权地域性的主张和判例在近年来也已经出现。英国知识产权专家柯尼什主张，英国法院完全可以受理侵犯外国知识产权的案件，只要该外国为欧盟或欧洲经济区的成员。因为，这正是布鲁塞尔公约与洛珈诺公约基本原则的体现。1997年，英国高等法院就一起在英国与荷兰的版权分别受到侵害的案件，予以管辖并合并审理，创造了英国对涉外知识产权案件司法管辖上的先例。法国学者Pillet，早已肯定法国法院对于在外国所发生之专利权的侵害具有管辖权。德国法院自本世纪30年代以来，先后对商标、专利及著作权之侵权诉讼已逐渐放弃传统之