崔建远--意思实现理论的梳理与评论

1、意思实现理论的梳理与评论崔建远【内容提要】意思实现在我国法上属于一种意思表示，不同于狭义上的默示的承诺。意思实现属于要约、承诺的缔约方法，“以要约和承诺以外的方法成立的契约”的命名值得商榷。意思实现制度能够周到地保护受约人的合法权益。 【关键词】意思实现 缔约方法 承诺 通知 AbstractWillensbetatigung belongs to declaration of will in our country' s law，it is different to tacit acceptance in narrow sense. Willensbetatigung is a co

2、ntracting manner about offer and acceptance. The concept of the agreement that establish by some manner except offer and acceptance is questionare. Willensbetatigung system can protect legitimate interest of promisee. Abstractwillensbetatigung; contracting manner; acceptance; give notice 一、引言中华人民共和国

3、合同法（以下简称为合同法）第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第26条第1款规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”学说将该第22条的但书和第26条第1款后段规定的缔约方式称为意思实现。 意思实现是否属于意思表示，意思实现缔约是否属于要约承诺的缔约方式，都存在着不同的看法。这既关系到缔约制度及其理论的发展，也涉及到法律适用的问题，需要辨明。 二、意思实现的概念分析意思实现（Willensbetatigung），是指根据能产生法律效果的意思，实施具有推断其意思的价值的行为。

4、它不需要表示，也无需相对人接受1。先占无主的动产，抛弃动产所有权，均为其例证2。具体到合同订立中的意思实现，是指如下的合同订立方法：要约生效后，在相当的时期内，因有可认为承诺的事实，无须受约人再为承诺意思表示的通知，合同即为成立3。本文所论的是作为合同订立方法的意思实现。 意思实现具有如下法律性质： 1从欠缺表示意识的角度考察意思实现的性质 意思实现纯粹是一种实施行为，而不是表示行为2。其原因在于，它是通过行为本身直接体现行为人的内心意思于外部，而不依赖于任何形式的专门表示行为，行为人的意思中欠缺表示意识，属于非表示行为4。 2从包含效果意思的角度考察意思实现的性质 意思实现所体现的意思，包含

5、效果意思在内，即包括谋求某种特定法律关系效果的内心意思在内，不同于事实行为。例如，受约人已经实际使用要约人连同买卖合同的要约一并送来的标的物，该使用行为即为意思实现的典型。此种行为虽非意思表示，但仍可构成承诺4。 3从是否屑于意思表示的角度考察意思实现的性质 意思实现是否属于意思表示，学说上存在着分歧。（1）非意思表示说。传统的理解是，承诺为一种意思表示，意思表示可分解为三项要素：效果意思、表示意识与表示行为。意思实现中不存在表示意识，不同于意思表示，据此而成立合同也就有别于意思之合致，属于独立的合同成立方式5。拉伦茨教授认为，意思实现是一项法律行为，因为它以产生特定的法律后果为目的；但它不是

6、一项“意思表示”，因为行为人并未表示什么，而且显然也不想向任何人表示什么2。三宅正男教授较为详细地分析道，依意思实现之合同成立，不仅是属于依要约承诺以外的方式成立合同，甚至超出了意思表示合致的框架，只是一种成立合同的便法。因此，对由此发生的合同成立及其效力，法律行为的一般理论并不当然适用，惟在有些场合可以类推适用而已6。（2）意思实现否定说（广义的意思表示说）。该说认为，法律行为意思的任何一种“表达”，无论他人对此是否知悉，都属于意思表示的范围2。张里安教授也批评道，意思实现概念的理论基础实际上在于当时法律行为的方式极不自由，它同现代民法的观念不相吻合。他断言，各国现行民法一般也不再使用意思实

7、现的概念，而是将有关行为直接认定为意思表示，即所谓以作为的默示为意思表示4。（3）现代的有力说认为，表示意识并非意思表示的要素之一，因而，意思实现与承诺的意思表示的差异并非在于表示意识之有无，只是在对于受约人没有作出通知这点上，与承诺的意思表示有差异。从而，根据要约的要求送货上门的行为，其中含有承诺的意思表示，不屑于所谓意思实现6。韩世远教授认为，自合同法条文来看，使用了“承诺不需要通知”字样（第26条第1款），显然将“意思实现”亦作为一类承诺，而“承诺是受要约人同意要约的意思表示”（第21条），由此，自解释论的立场，意思实现至少在我国立法上是作为一种意思表示的6。 4从与默示的意思表示的区别

8、考察意思实现的性质 首先说明，如果是使用广义上的默示的承诺，意思实现也应当列入其中；如果使用狭义上的默示的承诺概念，按照区别存在说，意思实现是有别于默示的承诺的。以下所述默示的承诺是属于狭义上的6。 默示的承诺与意思实现的区别在于，前者属于须经受领的意思表示，作出“承诺的行为”只是默示的承诺的成立，如欲发生承诺的效力，还须关于该“承诺的行为”的通知到达要约人；意思实现则属于无须受领的意思表示，是承诺须经受领原则的例外情形，故于“承诺的行为”作出时生效，合同成立，无须另行作出承诺的通知，亦非于承诺的通知到达时生效6。 二者区分的意义在于，以发送订购物品为例，应认为默示的意思表示，必须于物品送达要

9、约人时，合同始告成立。其发送之事实虽已实现而未到达，不能发生承诺之效力。反之，意思实现则以客观上有可认为承诺之事实存在为必要，有此事实，合同即为成立7。在前者场合，在合同成立前，不生价金风险问题；在后者场合，则有价金风险问题，如无特别约定，依（合同法）第145条，标的物交付给第一承运人后，风险由买受人承担6。 三、意思实现制度的作用意思实现制度能够周到地保护受约人的合法权益。（1）在要约通知送达后，受约人可能付出一定的劳务、费用，如从仓库中取出要约人预购的货物，进行过磅、打包，在包装上写上预购人（要约人）的名称或者姓名、地址，甚至托运或者寄送给收货人。于此场合，只有合同因意思实现而成立才有利于

10、受约人，倘若合同仍然要在承诺表示到达要约人时才告成立，则一是延迟了合同成立的时间，二是受约人得另行实施通知行为，三是尚无货款或者报酬的请求权，均不利于受约人。而这种情境中的受约人是应当受到保护的。（2）在向旅馆订房间、向餐馆订酒席等情况下，旅馆、餐馆等受约人把最后一间客房、餐位预留给预定人，不得不放弃将它们租给其他顾客的机会。于此场合，如果合同仍然要在承诺表示到达要约人时才告成立，而这种承诺表示只有在顾客下榻旅馆或者抵达餐馆时才能作出，那么，顾客不来人住或者就餐，旅馆、餐馆也无可奈何，可能丧失了与其他顾客签订住宿合同或者餐饮合同的机会，致使客房、餐位闲置，遭受经济损失2。 四、意思实现的构成要

11、件合同因意思实现而成立，不必通知，关系当事人的利益极大，所以应严格构成要件。 1承诺无须通知 意思实现行为不需要他人知悉，因而它“送达”与否无关紧要2。由此可知，意思实现的构成要件之一为承诺无须通知。 所谓承诺无须通知，在合同法上有二种情况（第22条但书，第26条第1款后段）。第一种情况是，根据交易习惯承诺无须通知。例如，向旅馆订房间，向餐馆订酒席，依价目表向旧书店购书，都属于这种情况。第二种情况是，根据要约表明承诺无须通知。例如，甲向乙紧急购物，嘱乙即刻发货，均属此类。 应当注意，合同法第22条但书所规定的“要约表明可以通过行为作出承诺”，第26条第1款后段所谓“根据要约的要求作出承诺的行为

12、”，在范围上窄于德国民法典第151条前段所谓“要约人预先声明承诺无须通知场合的有可认为承诺的事实”、日本民法典第526条第2项所说的“依要约人的意思表示不需有承诺的通知场合的可认为有承诺的意思表示事实”，因为“要约人预先声明”、“要约人的意思表示”不限于要约中的声明或者意思表示，要约人通过其他法律文件或者口头明确表达了“受约人无须承诺通知，有可认为承诺的事实时合同即为成立”的意思，都构成意思实现。笔者认为，德国民法典第151条前段和日本民法典第526条第2项规定得更为合理，值得重视。合同法第22条的但书的意旨恐怕也是只要要约人明示了承诺无须通知，就应当尊重其意思，存在有可认为承诺的事实时合同即

13、为成立。只是该条文的文义有些狭窄，未能完全反映出立法目的的要求。有鉴于此，不如目的性扩张合同法第22条但书的含义，将要约人于要约外的法律文件或者口头表明的承诺无须通知一律赋予意思实现的效果。 需要指出，中国台湾民法第161条规定有依事件之性质，承诺无须通知的情形。例如，对现物要约为签章、使用或者处分时，或者向自动售货机中投币，尽管都没有承诺通知，但合同均已成立。笔者认为，这些情形是客观存在，尤其如自动售货机的设置等还越来越普及，法律必须正视并规范它们。既然如此，把它们作为根据交易习惯承诺无须通知的类型，亦无不可。如果采取这种看法，那么合同法第22条但书、第26条第1款后段的规定应当包含它们。如

14、果拒绝把它们纳人根据交易习惯承诺无须通知之中，那么合同法第22条但书、第26条第1款后段的规定就存在着漏洞。显然，按照法律漏洞的思路解释合同法第22条但书、第26条第1款后段的规定，远非上策。 2存在着有可认为承诺的事实 所谓可认为承诺的事实，主要有二种情况：（1）履行行为，即履行因合同成立所负担的债务，例如寄送邮购的物品；或为履行合同而准备，例如旅馆为顾客预留房间8。不过，也有学者对此持有异议，认为诸如发送订购的物品、对现物要约而为划拨付款行为等履行行为，应被理解为默示承诺，不然，将无法区分意思实现与默示承诺9。（2）受领行为，即行使因合同成立所取得的权利，例如拆阅现物要约寄来的书8。正因为

15、可认为承诺的事实表现为履行行为、受领行为，合同法迳直使用了“通过行为作出承诺”（第22条但书）、“作为承诺的行为”（第26条第1款后段）的术语。 单纯的沉默，除非当事人之间有特别的约定或者符合交易习惯，否则，是不可以作为“可认为承诺的事实”的。即使要约中表示如果不作出承诺与否的通知，即视为承诺，受要约人也是没有作出承诺与否的通知的义务的，在不为通知的场合，合同并不成立10。 在这里，需要特别提出来讨论的，系学说上有认为意思实现以客观上有可认为承诺之事实的存在为必要，有此事实，合同即告成立。至于承诺人是否认识该事实为承诺的意思表示，主观上是否有承诺的意思，在所不问。例如使用要约人送到的物品，虽主

16、观上无为承诺而成立合同的意思，应认为合同成立11。王泽鉴教授对此提出商榷意见：承诺的事实，应以有承诺意思为必要，此就“承诺”的本质而言，应属当然，就我国台湾民法第153条第1项来说，亦可肯定，相对人主观上无承诺意思，仅依客观上可认为承诺的事实，即可成立合同，使其负担合同上的义务，与私法自治原则似有违背，而且不足以保护相对人利益，此在现物要约最为显然。再者，一方面认为我国台湾民法第161条所规定者，为合同因“承诺意思”而成立，一方面又认为有无承诺的意思，在所不问，前后似有难以自圆其说之处。盖既曰承诺，自不能排除其主观的意思，否则意思实现将成为事实行为矣!还有，倘若排除“承诺意思”的因素于承诺之外

17、，则相对人为限制行为能力人、无行为能力人或无意思能力人时，是否能仅依客观上可认为承诺的事实，即可成立合同，亦有疑问8。意思实现的行为使人们可以看出承诺意思的存在，因而可以揭示（潜在的）承诺意思2。王泽鉴教授于是得出结论：所谓可认为承诺的事实，应解为系承诺的意思依一定的事实而实现之，不必通知要约人，系承诺意思表示须经受领始生效力的例外，学说称为“无须受领的意思表示”。因此，真正的问题，不是“承诺意思”是否必要，而是承诺意思有瑕疵或欠缺承诺意思时，究应如何处理。王泽鉴教授肯定道，我国台湾民法第161条规定的“无须通知之承诺”，究为意思表示或意思实现，仅为用语问题，不具实质意义。纵依通说认为系属意思

18、实现，民法关于意思表示的一般规定，亦应类推适用。易言之，意思实现亦应当如同意思表示一样处理。合同虽然成立，仍可以错误为由主张撤销8。 韩世远教授赞同王泽鉴教授的见解，指出默示的承诺与意思实现分别属于须受领的意思表示与无须受领的意思表示，二者的差异在于意思表示的生效是否以通知为必要，而在具备“承诺意思”这一点上，二者当属相同。这样，意思实现亦应当作为意思表示加以处理。依传统见解，误拆现物寄来的杂志，由于没有表示意思，不构成意思表示（承诺），进而不成立合同。依现代的有力说，表示意识并非意思表示的要素，仍可依行为认定承诺，惟合同可以错误为由主张撤销。这样，再辅以合同撤销场合的信赖利益赔偿制度，能够较

19、好地解决问题6。对此，笔者予以赞同。 实施有可认为承诺的行为，得遵循承诺期间的规则，应属当然。合同法第22条但书、第26条第1款的规定没有明示，但可以通过解释这些规定加以探寻。（1）要约明确约定了实施可认为承诺的行为的期间的，依其约定；（2）要约没有约定的，根据交易习惯可以确定的，遵从交易习惯；（3）如此仍不能确定的，应当适用合同法第23条关于承诺到达期间的规定，加以认定。 五、意思实现是否属于要约、承诺的缔约方法意思实现，是否属于要约、承诺的缔约方法，存在着分歧。有学者认为，意思实现已经不属于要约承诺的模式，冠名于“以要约和承诺以外的方法成立的契约”12。 笔者则认为，意思实现仍然属于要约、

20、承诺的过程和方式。其理由如下：（1）从学说的角度看，按照意思表示说，意思实现以承诺意思为构成要素，属于意思表示的范畴，具体说是承诺采取了意思表示的形式，只不过欠缺表示意识。既然如此，我们完全可以断定意思实现仍然属于要约、承诺方式缔约的范畴，而非“以要约和承诺以外的方法成立合同”。退一步说，即使按照非意思表示说，意思实现同样是法律行为，其特殊之处，仅在于承诺采取了实施行为而非表示行为的态样，承诺在合同的成立上照样存在并起着关键的作用。（2）从合同法有关规定的解释看，合同法第22条但书使用了“通过行为作出承诺”、第26条第1款后段使用了“承诺不需要通知”和“作出承诺的行为”的字样，显然将意思实现作为了承诺的一类形态。既然合同的成立需要要约和承诺，将意思实现作为“以要约和承诺以外的方法成立合同”，是自相矛盾的。 【作者介绍】清华大学法学院教授、副院长，民法研究中心主任，博士生导师。 注释与参考文献1日四宫和夫唐晖，钱孟姗译朱柏松校