优先权制度应纳入我国担保物权法中(王媛]

1、【最新卓越管理方案您可自由编辑】（管理制度）优先权制度应纳入我国担保物权法中（王媛）20XX年XX月多年的企业咨询顾问经验r经过实战险证可以落地执行的卓越管鹿方素，信得您不戟拥有优先权制度应纳入我国担保物权法中来源：中国论文下载中心06-09-2915:31:00作者：王媛摘要优先权制度于立法上有存于的价值，我国现行立法上关于优先权仅于壹些特别法中有零散规定，这样有些关联问题就难以解决，应于法律中建立完整统壹的优先权制度。通过分析优先权的性质说明它具备担保物权的性质，但有些学者仍不认可它于物权法中的定位，因此进行了关联的探讨。优先权又和其他担保物权存于较大的不同，应作为壹种独立的担保物权和其他

2、担保物权且存。关键词担保物权优先权私法保护优先权制度渊源于罗马，优先权这个词也是从外文翻译而来的，大陆法系国家如法国、日本以及继承法国法系的国家民法法典均对此制度有专章规定。我国近年来关于担保物权法的体系设计问题，最具代表性的主张，莫过于由梁慧星教授和王利明教授分别提出的俩个中国物权法草案建议稿和由全国人大法制工作委员会拟定的中华人民共和国物权法（征求意见稿）及中华人民共和国民法（草案）第二编“物权法”中的设计。于梁慧星教授提出的建议稿中，担保物权壹章没有规定优先权。王利明教授提出的建议稿，则于现行法规定的基础上，增设“优先权”作为典型担保物权的壹种，且对其作出了系统规定。法工委稿基本维持现行

3、担保法及关联司法解释中的规定，未规定优先权，现正由全国人大审议的物权法草案中也且未设立此项制度。然而此制度确有其设立的必要性，故于此予以阐述。壹、优先权制度有其存于的价值优先权壹词含义较广，能够于不同层面上使用，这里探讨的乃是狭义优先权，它是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。1其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为壹般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。我国民法中应当规定优先权制度，既不于于外国法上对此有规定，也不于于国内有许多学者主张规定，而于于确有规定的必要。于2004年5月27日至28日，由

4、中国人民大学民商事法律科学研究中心和复旦大学法学院联合举办的物权法国际研讨会上，全国人大法制委员会副主任王胜明就说过，从保护弱者出发，有必要建立优先权制度。优先权制度是保护特殊债权人，维护实质公平的需要。优先权旨于破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利。2这些特殊的债权，有其应该优先受偿的客观合理的理由存于。对于壹般优先权，有的是为了维护国家利益，如税收优先权，也有的是为了保护劳工，如报酬优先权。对于特别优先权，也是基于特定债权所体现的社会关系的重要性，法律认为对这种社会关系有加以特别保护的必要而加以规定。从浅层次的目的见，优先权制度是为了维护特殊债权人的利益；而从深

5、层次的目的见，则是为了谋求特定产业的成长，或特定领域的交易安全。3优先权制度体现了国家维护公共利益，保护弱势群体生存利益的立法思想，反映了现代民法对人的终极关怀的价值取向，符合现代民法发展的趋势。我国目前对于上述特殊社会关系的保护，没有统壹的优先权制度可供适用，仅于特别法中零散规定着个别优先权制度。于壹般优先权方面，我国民事诉讼法和企业破产法规定了破产费用、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权于破产财产中受偿。但这种规定仍属于债权范围，不能和壹般担保物权相提且论，如果不赋予其彻底的物权法上的保护，难以完全实现立法目的。于特别优先权方面，海商法确立了船舶优先权，规定船上工作人员的工资和保险

6、费等海事请求对产生该海事请求的船舶具有优先受偿权；民用航空法确立了民用航空器优先权，规定民用航空器的援救报酬和保管费用具有优先受偿权。但社会生活中仍有其他需要设立特别优先权加以保护的社会关系，本应受保护而未作规定，构成法律漏洞，这只能通过立法来填补。即使根据实际需要能够于关联特别法中加以规定，也由于缺乏独立、统壹的优先权制度的壹般规定，仍会出现理论上和实践中的种种混乱和困境。台湾学者金世鼎针对台湾民法没有规定优先权制度曾指出：“惟无壹般规定，于适用上不免发生困难。”4因此，针对此类种种问题，迫切需要物权法通过设立优先权制度，进行统壹的调整，从而使问题的解决有相当的权威性。二、关于优先权性质的探

7、讨探讨优先权应不应于担保物权法中规定，壹个重要的问题就是要见优先权是否具备担保物权的性质。而对于担保物权的性质，学说理论也是众说纷纭。首先，从权能上见，担保物权是壹种担保债权实现的权利，具有担保性，为担保权。其次，从内容上见，担保物权是壹种变价性的权利，即价值权。再次，从权利的归属上见，担保物权是壹种支配性的权利，即物权。由此确定担保物权的本质属性应当是担保物权的物权性、价值性和担保性。5下面就按照之上担保物权的性质对优先权进行分析：首先，考察优先权的物权性：（1）考察优先权的法定性。担保物权的法定性是指物权法定，由各国优先权立法例可知优先权不仅应法定，而且法定性极强，不仅其性质和内容要法定，

8、而且享有优先权的债权以及优先权的顺位也要法定，以至被称为法定优先权；（2）考察优先权的支配性。担保物权是以支配物的交换价值为内容的物权，其重点于于担保物之处分及收益。而优先权可对债务人的特定财产或者总财产的交换价值排它地优先受偿，且不需借助债务人的给付行为，得以自己的意思享受物之利益，体现了其支配性；（3）考察优先权的排他性。排他性是支配性的补充和延伸，指物权排除干涉、独立存于，包括特定性和位次性。优先权具有位次性自不用说，问题是优先权的特定性，物权的特定性是指标的物的特定化。特别优先权的客体为特定的动产或不动产，具有特定性。而壹般优先权的客体是债务人不特定的总财产，如何体现其特定性。史尚宽先

9、生曾指出，壹般物权须于成立时其标的物为特定，而担保物权以于实行时特定即为足。6即壹般优先权的特定是以优先权实行时债务人总财产的价值之特定来体现的。（4）考察优先权的优先性。首先，优先权于效力上优先于普通债权；其次，于优先权内部，不同的优先权效力强弱也不同，而且壹般优先权和经过登记的不动产优先权，于效力上优先于包括抵押权于内的壹般担保物权。其次，考察优先权的价值权性：担保物权是以支配物的交换价值为内容的物权，担保物权人对客体财产的支配于于支配其交换价值，以便直接从其价值受偿，所以担保物权之本质为价值权。变价受偿性是担保物权价值性的集中表现。优先权也具有变价受偿性，且变价受偿权能是优先权的核心。优

10、先权设立的目的就于于当债务人的财产不足清偿全部债权时，优先权人有权申请法院变价拍卖标的物，且就其价值优先受偿。再次，考察优先权的担保性：担保物权是以担保债权实现为目的之权利，担保物权的担保性表明其和相对应的债权是息息关联的，这使得担保物权的担保性具体表现为从属性和不可分性。（1）考察优先权的从属性。担保物权因其所担保债权的存于而存于，随其所担保的债权的消灭而消灭。而没有债权，优先权也不能独立存于；债权消灭时，优先权也消灭。且壹般情况下，优先权随其所担保债权的移转而移转。尽管优先权表面见来是为特定债权人而设立的，但实质上是基于这些债权人债权的特殊性而设立的，而且债权的转移且不能改变其特殊基础，所

11、以仍然应该具有伴随性。优先权具有严格的从属性，优先权也像其他价值权化的担保物权壹样，不能由债权分离而让和。7（2）考察优先权的不可分性。担保物权的不可分性是指担保物权人于全部债权清偿之前，可就担保物的全部行使担保物权。优先权具有不可分性。优先权以债权存于为限，得就标的物全部受偿，又以标的物的存于为限，得为其债权全部行使权利，其债权壹部分消灭或者标的物壹部分灭失，对优先权不产生影响。8通过之上的分析，可知优先权基本上具备担保物权的性质。但有的学者认为担保物权具有物上代位性，而优先权不具有此项效力；优先权的法定性不同于担保物权的法定性，担保物权的法定性是指担保物权的种类和基本内容由法律规定，不允许

12、当事人自由创设，而优先权的法定性是指哪些债权能够优先受偿须得到法律的授权。9其实这里应做客观的分析，且非所有的担保物权均具备之上担保物权的全部性质。就追及性而言，留置权会因留置权人丧失对留置物的占有而消灭，于质权人丧失其质物的占有，而不能返仍时，该动产质权也会消灭，可见留置权和质权也欠缺追及性；就支配性而言，抵押权因抵押权人不占有抵押物，同壹般优先权壹样显得支配性不强。但这些特点均不能否认留置权、质权和抵押权为担保物权，因为这些特性均是担保物权的外于特征，且非担保物权的本质。物权和债权之间最为本质的区别于于，权利的实现是否需要以他人的行为为媒介，物权作为对标的物的支配权，它不需借助于他人的行为

13、即可实现。这是物权最本质的特征，凡是具备此本质特征的权利均应属于物权，至于各种物权之间的不同特性的区别和有无，且不影响它们作为整个物权体系的壹部分。按照之上担保物权的本质进行分析，优先权人能够自行将标的物拍卖，从所得价金中优先受偿。于这壹点上见优先权人具有直接支配标的物的交换价值的权利即支配权的个性，充分体现了其物权性。10三、关于优先权立法定位的探讨（壹）优先权的公示问题物权公示制度是壹种兼顾财产静的安全和动的安全的物权变动机制。壹般认为，由于优先权欠缺公示性，难免威胁其他债权人，甚至其他担保物权人，这也是有些学者反对将优先权于物权法中规定的原因。这里有必要对物权公示原则本身进行思考。物权之

14、所以需要公示，是因为物权具有绝对性效力，其得变更须由外部能够辩认之表征，始可透明其法律关系，避免第三人遭受损害，保护交易安全。如未能依此公示方法表现其变动之物权内容，则物权变动之壹定法律效果，即无从发生。11所以物权公示原则从本质上讲是对物权变动的法律控制手段。而物权之变动，能够是由法律行为引起的，也能够是由法律行为以外之事实或基于法律规定而发生的。对于由法律行为引起的物权变动壹般以占有或登记为公示方法，但对于基于法律直接规定而变动的法定物权，法律规定本身比登记、占有更具强烈的公示效力。12 因为法律之规定本身就具有公开该物权且使他人知晓的作用，其作用也明显强于占有和登记。所以优先权且非不需公

15、示之物权，而是不以占有或登记为公示方法的物权。其公示方法为法律的直接规定，于交易过程中其他债权人就应将此规定考虑于内，从而免受不测之害。当然，以法律规定作为优先权的公示方法，应区别壹般优先权和特别优先权。壹般优先权由于其法定性较强，所以以法律规定作为壹般优先权的公示方法，既能够起到确认物权的效果，又能够维护交易安全。而对特别优先权，以法律规定作为其公示方法，也有不足之处：对于动产优先权，当权利人占有标的物时具有绝对效力，能够对抗任何债权人，而当权利人不占有标的物时，其效力只能对抗普通债权人，这就存于缺陷；对于不动产特别优先权壹般应进行登记，没有登记的不动产优先权只能对抗普通债权，而不能对抗任何

16、担保物权，登记的目的于于宣告其权利的存于，而且非权利的生效要件。13（二）对公法债权进行私法保护的问题优先权基本上具备担保物权的性质，但有些学者且不认为优先权宜于物权法中规定。其理由于于：优先权是立法政策对特种债权的特殊保护，而这些特种债权实际上是把诸如体现公法关系、劳动法关系、婚姻家庭法关系的税款、工资、生活费等支付关系当成了民法上的债权关系，而这些是有别于民法上的债权，所以不宜把优先权作为壹种担保物权。14这里需予以分析：首先，优先权制度且不仅局限于对所谓特种债权的保护，仍包括特别优先权，它所保护的债权均是民法上的债权，即使就壹般优先权来说，其所保护的社会关系除了税收、诉讼费用外均应属于民

17、法上债权的范畴，如属于壹般优先权的为职工劳动保险费用设定的优先支付。其次，对于公法债权能够运用私法方法进行保护，因为尽管公法债权当事人且非平等主体，但其权利内容也是政府和公民之间得请求为壹定给付之法律关系，和私法债权有着同壹内容。再次，由于法律所调整的社会关系的复杂性，对某种法律关系的调整往往需要多个法律部门的协调合作，从不同角度、不同层次上加以保护，运用私法方法如采取债权保全，对公法债权的保护可更周密。最后，通过对公法债权的私法保护，私法精神不断地向公法渗透，私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体当下公法领域中，15从而使公法运作更加符合现代法制的要求。因此，对公法债权进行私法保护不仅具有

18、合理性，而且有利于公法债权的实现，有利于法治国家的建设。对于优先权制度不能因其对诉讼费用、税金这些公法债权的保护而否认其私法性质。（三）优先权和其他担保物权相区别上面分析了优先权应于担保物权法中规定。优先权和抵押权、质权、留置权均具有物权性、价值权性和担保性，这是它们的共性。但优先权只要符合法律规定的条件便当然成立，它不以占有为要件，不同于质权和留置权；不以登记为要件，不同于抵押权。优先权为法定，区别于质权和抵押权。优先权能够以义务人的全部财产为权利客体，而其他担保物权壹般只能以债务人的特定财产为权利客体。当然，优先权和其他担保物权的最根本区别于于优先权是为担保特殊债权而设定的，而其他担保物权

19、是为担保壹般债权。有学者认为优先权除其成立无须当事人约定外，于其他方面类似于抵押权，故又可称之为法定抵押权。16和此类似的，也有人认为可用“法定留置权”来代替优先权。优先权和法定抵押权和法定留置权，均是根据法律的直接规定，依特殊情事成立之债权，于债务人特定之财产上，有排他的优先受偿的权利，就此点而言，的确比较类似。可是，法定抵押权制度和法定留置权制度和优先权制度仍有较大的不同，具体来说，包括以下：其壹，按照我国留置权理论，留置权成立时留置物必须特定，且留置权人须占有留置物，对留置物的占有是留置权的成立要件和存续要件，而优先权成立时且不要求标的物特定，也不以占有为要件；其二，从效力上见，优先权和

20、法定抵押权虽然均有权优先于壹般债权人受偿，但就和壹般抵押权的受偿次序而言，不动产优先权原则上优先于壹般抵押权受偿，而法定抵押权于实务上常依和壹般抵押权成立时间的先后，来决定其受偿次序；其三，依我国民法通则和担保法的规定，留置权人对留置物的占有必须是基于合同约定，否则不成立留置权。而于特别优先权中，优先权人对标的物的占有能够是基于合同的约定，也能够是基于无因管理，如为他人饲养牛而产生的饲养费用返仍请求权，可就该小牛享有优先权，甚至能够是基于壹种事实上的牵连关系，以便充分地保护债权人的利益。17由此可见，优先权所调整的领域远非留置权所能涵盖；其四，上述三者虽然均是法定担保物权，但法定程度不同，优先权的法定性更强，不仅优先权的成立是法定的，而且其内容、顺位以及所担保的债权种类均是法定的。而且，我国当前且没有设立法定抵押权制度。即使于设立法定抵押权制度而未建立独立的优先权制度的国家和地区，也于法律中规定有优先权的某些具体内容。如我国台湾地区，除规定有法定抵押权外，仍于海商法第24条规定有船舶优先权。实际生活中有许多情况需要优先权制度来加以调整，特别是壹般优先权，更是国家为维护公平正义所必须，而法定抵押权制度对这些则无能为力。因此，优先权于担保物权中的制度设计应和抵押权、质权、留置权且列。这样，既保持优先权的统壹体系，又注意到