企业法律风险研究

1、标签:标题企业法律风险研究1 .企业法律风险概念界定企业法律风险通常是指法律和法律行为实施过程中，由于外部法律环境发生变化，或由于企业自 身未按照法律规定或合同约定行使权利，履行义务，而对企业造成负面后果的可能性。防控法律风险 是企业对法律风险事前防范、事中控制、事后补救在思想、组织、人才、技术、制度等各个层面上全 面系统的科学管理。企业的法律风险可以从纵向和横向两方面分析：从纵向方面讲，一方面与法律法 规、行业规范、企业自身规章制度的遵守和实施自上而下相衔接，另一方面，贯穿于企业设立、经营、 管理、重组、终止的整个过程；从横向方面讲，一方面与外部的市场环境、社会环境、文化环境等相 互关联，另

2、一方面，与企业的战略风险、市场风险、运营风险、财务风险等相互交叉，一定条件下互 为转化。而法律风险产生不利后果仅仅是一种可能性，并不必然带来法律责任的承担。由于法律风险 的这种属性，才决定了法律风险可以通过法律活动进行防范、弥补和化解。2 .企业法律风险的特征2.1 企业法律风险发生原因的法定性（约定性）。例如，企业违反法律规定、合同约定、侵权、怠 于行使法律赋予的权利等，这些原因都是由法律规定或者合同约定的，否则不能直接导致法律风险的 发生。企业内部依据国家法律法规制定的规章制度，也是企业全体员工必须遵守的行为规范，如果企 业员工不遵守企业内部规章制度，也将导致企业法律风险的发生。从企业外部

3、看，国际范围内国与国 或地区与地区之间的法律冲突，国内法律法规与规章在立法上的不一致，以及执法环节上的不协调等，也都可能诱发和引起企业的法律风险。2.2 企业法律风险发生结果的强制性。企业的经营活动如果违反法律法规，或者侵害其他企业、单 位或者个人的合法权益，势必承担相应的民事责任、行政责任、甚至刑事责任等法律责任。而法律责 任具有强制性，法律风险一旦发生，企业必然处于被动承受其结果的窘迫境地。企业发生法律风险的 结果往往十分严重，有时甚至是颠覆性的。2.3 企业法律风险发生领域的广泛性。企业的所有经营都离不开法律规范的调整，企业实施任何行 为都需要遵守法律规定。法律是贯穿企业经营活动始终的一

4、个基本依据。企业与政府、企业与企业、 企业与消费者以及企业内部的关系，都要通过相应的法律来调整和规范。因此，企业法律风险存在于 企业生产经营各个环节和各项业务活动之中，存在于企业从设立到终止的全过程。2.4 企业法律风险发生形式的关联性。 在企业风险体系中，许多风险并不是截然分开的，往往可能 互相转化，存在交叉和重叠。法律风险与其他各种风险的联系最为密切，关联度最高。如企业发生财 务风险、销售风险，往往也包含法律风险。由于法律风险是根据法定原因产生的，而遵守法律法规是 企业在生产经营中最基本的要求，因此法律风险是企业风险体系中最需要防范的基本风险。2.5 企业法律风险发生后果的可预见性。 法律

5、风险是由法律规定的原因产生的法定后果，因此事前是可以预见的，可以通过各种有效手段加以防范和控制。企业法律风险事前可防可控与企业事后对法 律责任的追究难以自主操控，正是基于法律风险的可预见性而言的。2.6 不可投保性。避免风险最简单的方式就是购买保险将风险转嫁给保险公司，再由保险公司将风险转嫁给所有的具有类似风险的投保人，实现风险损失结果的分散。然而法律风险的特性决定了绝大 多数法律风险是不能通过保险转嫁风险的。3 .企业法律风险的主要表现企业法律风险贯穿于企业设立、经营、管理、重组、终止的整个过程，一般的企业法律风险有以 下几种主要表现：3.1 合同中的法律风险合同中的法律风险主要是指合同在订

6、立、生效、履行、变更、终止及违约责任确定过程中，合同 当事人发生利益损害或损失的可能性。合同中的法律风险主要包括因合同订立不够规范和完整引发的 法律风险以及合同履行中没有完全按照合同全面履行的原则、诚实信用的原则来履行合同引发的法律风险。从合同履行的原则角度而言，全面履行原则要求合同当事人按合同约定的标的、数量、期限、 履行地点、履行方式全面完成合同义务，是一种完成比较彻底的合同履行方式；诚信履行的原则要求合同当事人要做到讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，只能在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自 己的利益，要以“诚实商人”的形象参加经济活动，要求按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、 协助、

7、保密等义务的一种履行方式。一旦合同当事人不按照全面履行原则、诚信原则和合同法规定的 其他原则履行合同就会产生法律风险，就会对企业造成重大损失。3.2 企业兼并、改制和上市中的法律风险企业并购会涉及种类繁多数量巨大的法律法规，操作复杂，对社会影响巨大，潜在的法律风险较 高；在企业的改制过程中，由于企业管理者法律意识淡薄或不负责任，往往会出现用企业的财产对外 担保，形成各种隐性债务，导致企业财产大量流失，更有部分企业管理者利用企业改制机会，以非法 占有为目的私分企业财产，一旦陷入诉讼，则会面临受到法律惩处的风险；企业上市可能涉及违法买卖国有资产等法律风险；对已上市的公司而言，如果不遵守公司法等相关

8、法律规定，那么上市公司、公 司董事、高级管理人员等可能面临诉讼，公司可能会出现被摘牌的法律风险。3.3 知识产权法律风险知识产权是一种非物质形态的特殊财产，虽然肉眼看不见，但是能给企业带来巨大经济利益，国 外对知识产权的保护特别重视，相对于国外来说国内对知识产权的保护重视远远不够，多数企业没有 意识到保护知识产权的重要性。由于保护不得力，导致企业自己的商标被仿冒、自己的专利被别人抢 注、创造发明成果被别人窃取，或者自己盗用别人的知识产权成果，不断陷于被别人起诉的泥沼中， 这样不仅给企业带来巨大损失，还弄得管理人员身心疲惫。从法律风险的解决成本来看，避免他人制 造侵权产品比事后索赔更为经济。3.

9、4 重大经营决策行为中的法律风险企业在运营过程中，具高级管理人员的任何一个决重大经营决策失误都可能给企业发展带来重大影响，甚至可能会是生死攸关的影响，由于市场投资环境瞬息万变，对于企业的资本运作、重大购销、 重大战略转型、重大投资、重大担保等重大经营决策行为，由于涉及企业重大经济利益，法律关系错 综复杂，且专业性较强，如果在做出重大决策前没有对市场、项目进行反复的调研、分析、研究和听 证、论证，对企业投资的风险因素评估不足，那么就会对企业产生很大的潜在法律风险。3.5 企业财务税收、重大诉讼、人力资源管理方面的法律风险财务税收方面的法律风险主要表现为企业隐瞒收入、虚报利润、账外资金循环、偷税漏

10、税和上市 公司违规披露财务信息。诉讼法律风险主要表现为败诉、无意义胜诉、劳动权益纠纷、群体性纠纷、 公益诉讼和潜在的刑事诉讼风险。而人力资源法律风险涉及面试、试用、录用、签订劳动合同、员工 待遇、员工离职等系列问题，相关法律法规均对诸如此类问题有规定，企业任何不遵守法律的行为都 有可能给企业带来法律风险，都有可能给企业造成不良影响和巨大损失。4 .关于企业法律风险认识的几个误区4.1 守法、守约就能防控法律风险过去相当长一段时期，我们比较注重教育企业自身要学法、守法、守约，认为只要自身守法守约 了，就没有法律风险了。而随着市场经济的深入发展，新的法律不断颁布，各交易主体的守法、守约、 诚信程度

11、参差不齐，这就增加了来自外部的法律风险，主要表现在法律环境变化，不特定相关方的违 法、违约、侵权等，所以防控法律风险仅凭“洁身自好”是不够的，应当内外兼治。4.2 中小企业条件有限，难以防控法律风险对于规模化的大型企业，具有比较完备的组织架构并能投入一定的人力、财力来防控法律风险， 而对于一些中小企业而言，其认为自己规模较小，遭遇风险的几率相对较小，防控法律风险的主客观 条件有限，有限的资金去进行法律风险防控，不如投资于广告宣传，故防控不必为之，且无力为之。 其实，法律风险和其他风险一样，都是客观存在的。目前我国中小企业进入的行业大多是充分竞争的 市场领域，他们不仅要与同行业的其他中小企业竞争

12、，还面临着法律风险防范机制相对成熟的大型企 业的挤压。所以风险的有无、大小，并不一定取决于企业规模的大小。观念、制度、措施不到位，小 企业同样会遭遇大风险。中小企业虽然规模小，但同样可以针对自身特点采取投入较小、操作方便、 完善制度、加强监督等措施，不断提高自身的防控风险能力，如对企业的重大经营活动、重要合同等 除了作出合理的商业判断外，还可聘请律师等专业人士对该经营活动进行法律风险论证，对合同条款 提出法律意见，结合企业自身实际，多咨询、多学习、勤探索，只要意识和措施到位，中小企业同样 能防控法律风险。4.3 只要和主要客户搞好关系就能避免法律风险现代企业都是市场经济链条中的一个环节，企业与

13、上下游的客户建立良好的合作关系，是企业生 存发展的重要因素。但一些企业只注重与上下游客户搞关系，认为市场经济就是关系经济，没有必要 为防控法律风险而劳神费力，故特别专注于对与之配套的大型企业、知名企业、知名品牌等能为自己 获得重大利益的企业领导、对接部门的负责人的“感情投入”，如请客送礼、利益输送、关联交易乃至 违法行贿，而这种非正当及违法手段本身就存在重大法律风险。 而通过非正当及违法手段维系的关系， 往往又容易因产品价格、产品质量、付款结算、售后服务等问题引发法律纠纷乃至引发犯罪。一案爆 发倒掉一批人、毁掉一批企业的惨景时有发生。4.4 遇险止步、涉险撤步就能防控法律风险当前外围市场环境、

14、法律环境都比较复杂，企业要生存发展，要转型升级都不同程度地存在风险。 面对风险，一些企业采取消极回避、止步不前的犹豫态度，从而不仅没有防控风险，反而阻碍了企业 发展，其实风险虽然客观存在，但对于有准备者风险是可以化解或减小的。面对风险，我们应当依照 法律和事实科学评判，在区分风险的性质、大小、轻重缓急的基础上，积极应对，不轻言止步或退步， 敢于在危机中抢占市场竞争的制高点。除了那些违反法律和合同的风险不能冒，对法律没有禁止的、 不损害社会和他人利益而对企业自身有利的，要敢于创造条件去化解风险，使企业免受损害。4.5 只要聘请专业中介机构出具报告就能防控法律风险关于此误区，有一个真实案件可以进行

15、例证。经一家全国著名的企业协会介绍并牵头，由五家企 业向江苏某金属材料公司以股权转让的方式进行战略投资，投资金额共5000万元人民币，投资前先后由两家为业界国际知名会计师事务所的会计师和一家国内著名律师事务所分别出具了财务、法律尽职 调查报告，报告认为该被投资的目标公司经营状况、 资产状况均良好，预计年利润达1.5亿元左右，2012 年下半年可在境外上市。但当投资款陆续支付到位，投资者翘首以盼目标公司上市喜讯时，该目标公 司因严重拖欠银行等债务已资不抵债而东窗事发，其全部资产被法院查封，全体投资者的投资过程前 后历时仅数月，其全部投资打了水漂。这起案件对企业有以下警示：第一，专业机构出具报告依

16、据的 法律和事实不一定全面、真实、有效；第二，专业人员的工作也有可能疏漏；第三，对重大经营决策 聘请专业中介机构出具意见、报告一般意义上讲虽是提防法律风险的措施之一，但绝不是唯一的、不 必质疑的、绝对可靠的保证；第四，聘请专业机构时，应当在聘请合同中明确专业机构的法律责任， 过错赔偿责任。4.6 只要建立公司治理结构，按制度走流程，就能防控法律风险公司治理结构的建立是规范企业、防控法律风险的基础条件之一，但认为只要公司的决策、经营 管理、监督三权分立、重大事项按制度走流程就可以规避法律风险，这种想法是危险的：一是公司制 度框架的建立，不等于有效运转，我国的公司治理结构还存在许多不合理、不完善的

17、地方；二是防控 法律风险从一定意义上讲也是一个系统工程，不是有了股东会、董事会、监事会就万事大吉了，防控 法律风险需要观念、立法、执法、制度、各岗位的责任、科学方法等各个层面上的配合协调；三是按 制度走流程，如果没有每个流程上的执行者高度的责任感、熟练的专业能力，那么，即便有了公司治 理结构，订立了规章制度，走了层层签字画押的流程，也是徒有形式。5 .企业法律风险产生的主要原因解析5.1 企业法律风险防范意识不足就我国目前企业管理现状来看，大多企业忽视了法律风险的防控，企业内部从上到下普遍缺乏法 律风险防范意识，大多数企业管理人员缺乏法律常识，轻视法律工作，他们普遍认为法律事务工作不 能产生直

18、接经济效益，法律事务工作可有可无，因而在各种经营活动中，完全凭感觉行事，由于企业 领导的这种错误认识，所以他们经常怀着侥幸心理，无视国家法律，盗取资源、破坏环境、偷税漏税, 甚至进行肆无忌惮的违法乱纪活动。因而经常受到法律惩处，严重影响企业长期健康、稳定、可持续 发展。5.2 法律事务管理中出现的问题由于法律高管法律意识淡薄，为了节省资金，大多企业既不设立法律事务机构，也不聘用法律顾 问，又缺少对员工法律知识的教育培训。即使有小部分企业设置法律事务机构，聘用一些兼职人员担 任法律顾问，法律风险管理的工作质量基本由法律顾问的个人素质决定，如果企业的法律顾问经验丰 富、专业技能高，再加之有科学化、

19、标准化的法律风险管理方法和工具可供法律顾问使用，则其法律 风险的管理质量相对就比较高，反之则其水平较为低下，这显然不利于企业法律风险管理和防控水平 的全面提升。而这种仅有形式的法律事务机构由于领导不重视，经费投入严重不足，导致机构不能正 常运转，专业法律人员也不能完全参与到企业的重大经营决策之中，对重大决策中隐藏的潜在法律风 险没办法分析论证，因而也没办法对此提供正确的应对化解之策，没有充分发挥出法律事务机构和法 律顾问的应有作用。5.3 管理制度中存在的问题不完善的内部管理制度是企业法律风险产生的制度根源。大多数企业没有健全的制度，在公司设 立、变更、合并、上市中没有一系列合理的制度进行制约

20、规范。众所周知合同是企业经营中最基本的 法律文本，因合同引发的纠纷是企业最为常见的纠纷，企业法律风险防范现状及成因分析合同风险是 企业法律风险的最主要内容。出现合同法律风险的原因主要是由于大多数企业没有一个完善的合同管 理制度，也没有一个专管合同运作的管理机构，导致在合同履行过程中，由于合同条款不完善而产生 大量纠纷。由于企业没有建立完善的法律制度，对于一些经济纠纷以及涉及到法律条例的事件，并没 有按照法律规则、制度进行很好的处理，企业经营活动没有法律监督和参与，导致企业损失巨大。6企业法律风险管理体系的构建企业法律风险管理体系是指企业在实现战略目标的过程中，为了合理有效地控制企业面临的法律

21、风险而建立的，由一系列制度、流程、活动构成的有机整体。企业法律风险管理体系的目标是通过对 企业法律风险进行科学、全面、规范、动态的管理，提高法律风险控制能力，降低整体法律风险水平, 为企业战略的实施保驾护航，它是企业法律风险管理体系的出发点和归宿；企业法律风险管理体系的 主体是法律风险分析、法律风险控制和法律风险评估三个模块，法律风险分析模块用于了解和认识企 业面临的法律风险，法律风险控制模块用于降低企业法律风险的发生的可能性和不确定性，减少乃至 避免企业法律风险带来的不利后果；企业法律风险管理体系的根基和落脚点是企业的制度、流程、组 织、职能和信息系统等，缺乏上述要素的支撑，企业法律风险防控

22、体系就是无本之木、无源之水。6.1 企业法律风险防控的总体构建思路。首先，实施法律风险分析模块，包括法律风险识别、法律风险测评和法律风险分析三个环节；具 次，实施法律风险控制模块，包括法律风险控制导入、制定法律风险控制计划和落实法律风险控制计 划三个环节；最后，实施法律风险评估模块，包括风险控制实施完成情况和实施效果评估两个环节。 在法律风险评估模块实施完成后，从法律风险分析模块开始重新依法实施三个模块，经久不息，循环 往复。6.2 建立企业重大经济活动审查制度企业在生产经营中，一般都会遇到一些重要的经济活动，比如合资合作、项目投资、对外担保等。 这些经济活动事关企业今后的发展，对企业未来的命

23、运有着重要影响。企业在做决策时，一定要事先 进行项目的可行性论证，做好相关事项的审查。一般来讲，首先决策程序要合法。企业重大的经济活 动，一般都需要在企业有关会议上讨论决定，履行有关的程序，以保证重大决策程序的合法性。如对 外提供担保，就应通过董事会议决定。董事会议可以评估风险，并据此最终做出是否提供担保的决定; 同时也是担保行为发生法律效力的重要条件。而不是仅仅由董事长签字加盖企业公章就完事了的。其 次，项目具体内容不违法。这时就要发挥法律专业人员的作用，由其对项目的具体内容做法律上的审 查。如对企业提供担保的形式，可由法务人员提出具体意见，确实把好法律审查关。6.3 完善企业法律风险管理机

24、制目前在控制企业法律风险方面已逐渐形成了事前预防、事中控制、事后救济的基本思路，企业可 以通过建立各种制度落实风险控制目标， 这就需通过一系列相关制度的完善来建立一种风险管理机制， 通过机制的建立来预防风险的发生。具体来说，就是通过建立下列与企业法律风险控制有关的制度建 设，构建起企业法律风险防控体系。第一，企业合同管理制度。合同是企业经营行为中最基本的法律 文件，加强合同管理是防范企业法律风险的基础性工作。第二，企业劳动关系管理制度。企业劳动管 制度是企业的基本管理制度，其中存在较多的法律风险。根据劳动合同法的规定和新的形势要求 ， 对原有的劳动合同文本要进行修改、补充和完善，并与职工签订书

25、面劳动合同。建立劳动合同管理系统，劳动合同管理人员信息 全面上线，做到劳动合同的动态管理。做好这项工作，可以降低风险，保证企业的平稳运行。第三，知 识产权管理制度。在知识经济时代，知识产权是企业发展的基础。在知识产权的管理、运营、保护、 保密等方面存在诸多的风险。首先必须强化风险意识。管理者必须要认识到，知识产权对企业发展的重 要性，其法律风险一旦发生，会给企业带来严重的后果，但事前是可防可控的。其次，要建立健全包括知识产权在内的法律风险防范机制，要与加快建立现代企业制度、完善法人治理结构有机结合起来， 使法律风险防范成为企业内部控制体系的重要组成部分和企业日常经营管理的一个必不可少的环节。 再次，企业要建立健全专门的知识产权实务机构，同时要聘请专业化的管理人员。建立完善的管理制 度，可以保障企业知识产权的安全。6.4 加强企业合同管理，防范合同陷阱和风险合同是企业经营行为中最基本的法律文本，加强合同管理是防范企业法律风险的基础性工作。加强合同管理最重要的是改革应收账款管理，按照全程信用管理模式的基本流程和原理，建立信用风险 管理制度，从根本上改变销售和管理决策严重失控的局面，在企业内部形成科学的制约机制。这种制 约机制的主要特点是将合同从订立到履行当作一个动态的过程来管理，这个过程