敦煌写本《神龙散颁刑部格残卷》研究

1、敦煌写本神龙散颁刑部格残卷研究    唐格的源流与递变新论 王斐弘    【专题名称】法理学、法史学 【论文网络来源】 【论文期刊期数】2005年03期 【论文期刊来源】现代法学(重庆)2005年01期第1421页 【英文标题】Study of the Shen Long San Ban Xing Bu Ge Can Juan(a Piece of Dunhuang Manuscript) Reconsideration of the Origin and Evolution of Ge in the Tang D

2、ynasty WANG Fei-hong Law Department,Lanzhou Commercial College,Lanzhou Gansu 730020,China 【作者简介】兰州商学院法学院，甘肃兰州730020 王斐弘(1965)，男，甘肃天水人，兰州商学院法学院教授，主要从事程序法与法史 学的研究。 【内容提要】 唐格的散佚，使上世纪初在敦煌发现的五件唐格显得弥足珍贵，其中惟一的刑事法律文献神龙散颁刑部格残卷尤其值得关注。该文献不仅使我们得窥唐格之原貌，而且佐证了“格”在唐律中的位阶、性质和效力。通过对她的研究，既可明了中国古代法律形式之变异，开掘法律史探析的深度，又可从

3、法学的角度追溯唐格之来源，以阐明其流变，对中华法系史之研究具有积极意义。 The loss of Ge(one form of the statutory laws in the Tang dynasty)makes the five pieces of Ge that were recovered at the beginning of last century in Dunhuang priceless.Of these five pieces,the Shen Long San Ban Xing Bu GeCan Juan (the only criminal literature)is

4、 especially worth paying heed to.The literature not only enables us to have an insight into authentic Ge,butalso reveals the status,nature and effect of Ge as a law of the Tang dynasty .Through a study of it,we can develop an understanding of the various formsof ancient Chinese law,delve deeply into

5、 all aspects of the legal history and trace the source of Ge form a legal perspective so as to identify what school it belongs to,which will enhance the study of the Chinese legal system. 【关 键 词】敦煌/汉文文献/法律制度/唐代Dunhuang/Chinese documents/system of law/the Tang dynasty    中图分类号：DF

6、092文献标识码：A 一、神龙散颁刑部格残卷在唐代法律体系中的位阶、性质及其价值 唐六典在谈及唐代法律的种类时说：“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式。”1唐高宗亦曰：“律令格式，天下通规。”2律、令、格、式应是唐代最基本的法律形式。之所以这样说，是因为在唐代除了“天下通规”的律、令、格、式外，尚有典、敕、敕后格、例等多种形式，它们共同组成了各有侧重，相互联系，且 完备统一的唐代法律体系。 关于这四种法律的作用，唐六典总括性地解释为：“凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。”新唐书·刑法志更进一步解释说：“唐之刑书有四，曰：律、令、格、式。令者，尊卑贵

7、贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也。凡邦国之政，必从事于此三者。其有所违及人之为恶，而入于罪戾者，一断于律。”据此可见，律主要是规定犯罪与刑罚的刑事法律，具有较大的稳定性和确定性；令，则是国家组织制度方面的有关规定，涉及的范围比较广泛；式，是国家机关的公文程式和行政活动的细则，具有行政法规的性质。 “唐格的法源与律、令、式不同。唐律、令、式主要增损前代旧文而成；唐格则源于当代皇帝发布的制敕，是制敕的编录。”3也就是说，“格”作为一种独立的法律形式，主要来源于对皇帝制敕的编撰。细分有二：首先，绝大部分源于皇帝的制敕。制敕通常为特定的人、事而发，不具有普遍的

8、法律效力，但经过一定的编录程序后，就成为具有稳定法典性质的“格”。故史书上说格“盖编录当时制敕，永为法则，以为故事”4；其次，依据皇帝对于臣下奏议的赞同意见或者诏文而形成。这可从史料记载予以佐证： 会昌元年九月，库部郎中、知制诰纥干泉等奏：“准刑部奏，犯赃官五品以上，合抵死刑，请准狱官令赐死于家中，伏请永为定格。”敕旨皆依。5 格文采自诏文的实例，在神龙散颁刑部格残卷(以下简称残卷)中就有。残卷第116行至第120行的格文，就是依唐高宗永徽六年十一月法司及别敕推事的文诏而来(唐大诏令集·卷八十二M.)6。由此可见，“格”是皇帝临时颁布的各种制敕、诏旨的汇编。 需要指出的是，敕既是法律

9、种类，又是法律渊源：从其在一定时间内对特定人、事的法律效力上说，它是一种对具体事件发生效力的法律；从其作为“格”制定的主要依据上说，它又是立法的渊源。换言之，未经“编录”的敕只具有局部效力，是对特定人和事具有拘束力的法律，经过“编录”(注：刘俊文认为，并非所有的制敕皆可入格，经过选择，“取堪久长行用者”成为“永格”。且编录不是简单的编集誊录，是分两步整理加工而成：第一步是将制敕删节为“敕节文”；第二步是根据实际需要，对“敕节文”进行增补、归纳，或以“敕节文”进行改写，然后成“格”。)的敕才变为“格”，也就具有了普遍的法律效力。格来源于敕，却比敕更具有普适性。实际上通过这种方式将皇帝的个人意志转

10、化为国家意志，将“特例”变成“天下通规”。唐代历朝皇帝都重视通过编定格的方式使就一时一事所作的制敕上升为具有一般约束力的法律。据刘俊文考证，在唐代，先后相沿的格有武德新格、贞观格、永徽散颁天下格和永徽留本司行格、永徽散行天下格中本和永徽留本司行格中本、永徽散行天下格后本和永徽留本司行格后本、垂拱格和垂拱留司格、神龙散颁格和神龙留司格、太极格、开元格、开元后格、开元新格、天宝格、贞元格及开成详定格7。这一路前废后继的格，相沿成习，蔚为可观。需要指出的是，“唐代格典的编纂虽始于武德，而实定于贞观”8。新唐书·刑法志曾记述贞观时“删武德以来敕三千余条为七百条，以为格”。安史之乱后，格逐渐衰

11、退，让位于格后敕(即编敕)这种新的法典形式。唐“格”，由其适用范围的不同而分作两大类：适用于各曹司的留司格及适用于地方各州县的散颁格9。据旧唐书·刑法志云：永徽初，敕长孙无忌等多人撰定律令格式，“遂分格为二部，曹司常务者为留司格，天下所共有者为散颁格。其散颁格下州县。留司格但留本司行用焉。” 就唐格的形式而言，也可分两种，“一种是编入格典的正格，一种是零散的杂格。其中杂格又可分为两种，一种是选格、赏格等临时颁布的单行格，此种格一般都有固定的时限和固定的施用范围；另一种是随时发布的标明永格、常式的制敕，称为敕格，此种格一般在积累到一定数量之后就会修入格典。”10由此可见，残卷既是为天下

12、所共有者的散颁格，又是编入格典的正格。 唐“格”以六部之二十四曹司分篇。唐六典卷六“刑部郎中员外郎”条云：“凡 格二十有四篇。”注云：“皆以尚书省二十四司为篇名”。所谓“尚书省二十四司”， 即尚书省所辖吏、户、礼、兵、刑、工六部各部中以四位郎中为主管官员的部门。二十 四篇的篇名是：属吏部的有：吏部、司封、司勋、考工；属户部的有 ：户部、度支、金部、仓部；属礼部的有：礼部、祠部、 膳部、主客；属兵部的有：兵部、职方、驾部、库部；属刑部 的有：刑部、都官、比部、司门；属工部的有：工部、屯田 、虞部、水部。11 神龙散颁刑部格，是唐中宗神龙元年(705)“依贞观、永徽故事”，诏尚书右臣上 柱国苏等奉

13、敕删定的。现有残卷(P.3078、S.4673)共120行，中断为二 ，首全尾残。刘俊文曾诘问，“此卷题名刑部格，包容刑部、都部、比部、司门四 曹事，是以尚书省诸部为篇名，而非以尚书省二十四司为篇名。不知此系留司格与散颁 格之别，抑或神龙格与开元格之别?”12后在其论文论唐格敦煌写本 唐格残卷研究中“估计可能是留司格与散颁格不同造成的。”13我认为， 残卷题名刑部格，即非留司格与散颁格之别，亦非神龙格与开元格之别。因为 留司格与散颁格非以篇名界分，而以适用范围的不同界分。即留各曹司适用的为留司格 ，适用于地方各州县即“天下所共有者”的为散颁格。为何认为也不是神龙格与开元格 之别呢?论据是唐六典

14、的界定：“凡格二十有四篇。”注云：“皆以尚书省二十四 司为篇名”。而历时十年编制于开元时期的唐六典，完成于开元二十六年(公元738 年)。它晚于神龙格33年，也晚开元格；(注：比编纂于公元713715年的开元格( 开元格第一部)晚2523年，比编纂于公元734737年的开元新格(开元格最后一部 )晚41年。)那么，唐六典的界定，完全可以概括神龙格与开元格的体例。也就是 说，不论是神龙格还是开元格，“凡格二十有四篇”已是定例。同时注云：“皆以尚书 省二十四司为篇名”。“所谓注，是立法者对律文内容及适用所作的最必要的说明 和补充，它在律文制订时同时写就，夹嵌在律条文句的中间或紧接于律条之后，用比律

15、 条相对小一些的字体书写。从关系上说，注是对律文含义的补充及适用的说明。” 14换言之，注具有立法解释的功效。它总结和确立的“皆”以尚书省二十四司为 篇名的体例不会因神龙格与开元格而有所更改。 那么，残卷第一行题名散颁刑部格卷，是以尚书省诸部为篇名吗?不是。笔者经反复研析、推究认为，合理的解释是，它是六部之一的刑部下属四曹司共同的散颁格。换言之，散颁刑部格卷，是刑部(司)格、都官(司)格、比部(司)格 和司门(司)格的总汇。也可以理解为，散颁刑部格卷既是刑部(司)格的内 容，同时又有都官格、比部格和司门格的内容，因而统用大刑部之名，即 冠以散颁刑部格卷。钱大群认为，散颁格、留司格及选格，“无论

16、三 类中的哪一类，都冠以24曹司的名称。留司格不用说。即使散颁格如与刑部有关的就命名为散颁刑部格，涉及武人考选的专门条格的汇编称兵部选格。” 15如此理解，则这里的“刑部”不是六部之一的大刑部，只是大刑部下属四曹司之一 的刑部司。因之，钱先生其后又说“因为格是以24曹司为目，这就决定了格的绝大 部分内容都不是刑法”，“格绝大部分是行政法规”16。“格中只有刑部格 属于正刑定罪的法律规范”。“唐代修改补充律的格条，基本都在刑部格 中，敦煌文书神龙散颁刑部格残卷中的内容说明了这一点，而刑部格只是24篇 中的一篇。”17按此理解，又如何解释残卷第三行“刑部都部比部司门” ，即将大刑部四曹司罗列其中的

17、这一特定的内容呢? 需要说明的是，统用大刑部之名，绝不是说残卷是以尚书省诸部为篇名了，它还是以24曹司为篇名。因此，残卷实际上是24篇中的4篇的总汇，亦即刑部(司)格、都官格、比部格和司门格的总汇；因之不能苟同钱先生“只是24篇中的一篇”的观点。因为，残卷第三行不但有“刑部都部(应为“都官”)比部 司门”这一内容，此卷的格条也涉及和包括了刑部四曹司的职权范围。通典卷23 职官门刑部尚书条：“(刑部郎中)掌律令，定刑名，案覆大理及诸州应奏之事。”“ (都官郎中)掌簿敛、配役、官奴婢簿籍、良贱及部曲、客女、俘囚之事。”“(比部郎 中)掌内外诸司公廨及公私债负、徒役工程、赃物帐及勾用度物。”“(司门

18、郎中)掌门 籍、关桥及道路、过所、阑遗物事。”18依此职分，再对照残卷的具体内容便可 证得。有学者就认为“凡同时适用于几个司的，虽未颁行于天下州县，也可称为散颁格 ，如现藏巴黎国立图书馆的神龙散颁刑部格(编号P.3078)，标明适用于刑部司、都 部(也称都官)司、比部司、司门司，即刑部下辖的四个司。”19至于律、令、格、式之间的关系及其性质，唐宋史籍及典章上将它们分为两大类，一类是作为定罪判刑的刑法即律；一类是主要作为一般政务实施根据与细则的法规，即令、格、式。作为一般施政根据的令、格、式又是三种形式不同、位阶不同的法律。令、格、式之间的区分是依其位阶及作用效力的不同来划分的。令与式都是各种正

19、面的典章制度，而式则是为贯彻律、令而制订的细则性法规。格是以其立法主体及效力的特殊为特点，其他法律都应与格符合，而不得与之矛盾。格是对律、令、式等统一的调整，它自身的性质决定于被调整的法律的性质，可以是行政法规，也可以是刑事法规。20“从内容性质上言，唐格具有行政法规与刑事法规并存兼容的性质，在数量上则以行政法规为主。”21或者说，格“在某种程度上具有刑事特别法或行政特别法的性质，其效力往往大于律。”22格的“内容庞杂，效力最高”23。 至于神龙散颁刑部格残卷弥足珍贵的价值，笔者认为有两大方面。首先是它绝无 仅有的珍贵史料价值。“唐律被完整地保留下来，但令、格、式却大多都散失了。保存 在唐律疏

20、议、唐六典、通典、唐会要等书中的令、格、式，大多已不 是完整的原貌，因而无法了解唐代令、格、式的详细情况。而敦煌遗书中保存了许多唐 代的令、格、式”，“虽然都有残缺，但却能使我们看到唐代令、格、式的大致原貌。 ”24在敦煌遗书仅有的五件“格”中，(注：除神龙散颁刑部格残卷外，另有开元户部格残卷(存69行)、神龙吏部留司格断片(存16行)、开元职方格断片(存7行)、开元兵部选格断片(存18行)。)神龙散颁刑部格残卷是内容最多，且 是惟一一件用于“正刑定罪”暨修改和补充律的特别刑事法。另一方面的价值在于 残卷不仅使我们得窥唐格之原貌，而且佐证了“格”在唐律中的位阶、性质和效力 。 二、神龙散颁刑部

21、格残卷与唐律疏议的比较与解构 残卷共有120行，其内容可分为多少条目，学界存在着不同的说法。张晋藩主编中国法制史认为“留有格文十六条”25，刘俊文则认为残卷“存卷首及格文18条”26，钱大群在唐律研究中也认为“其内容可细绎为十八条”27。对以上诸说，笔者不敢苟同。就内容本身讲，加上残卷第117120行残缺的一条，应当是十七条。十六条的说法可能是未算残缺的这一条，而十八条之说则是将残卷第37行误为单独的一条所致。第37行实际上与第3436行为一条，这一点，刘俊文在1989年出版的敦煌吐鲁番唐代法制文书考释中已做了“校补”，但在其后的论文中又称作18条。 需要说明的是，1930年，董康在书舶庸谭一

22、书中对P.3608、P.3252垂拱职制、户婚、厩库律残卷和P.3078、S.4673神龙散颁刑部格残卷进行了初步研究。后来，他发表残本龙朔(神龙)散颁格与唐律之对照(司法公报九十，1938年)一文，注意到了唐代法律形式律、令、格、式之间的关系，以格文与律文对照比较，阐述了 格文28。刘俊文论唐格敦煌写本唐格残卷研究以5件敦煌唐格残卷为依据， 旁征各类文献中有关记载，论述了唐格的渊源、编纂、构成及作用，并阐明了它的性质 。结论认为，唐格在唐代法典体系中主要发挥一种调节作用，具体表现为根据统治的需 要，对律、令、式的有关规定进行修改、补充或变通，因而格不是与律、令、式平行的 法典，它具有比律、令

23、、式更高的权威性和灵活性。钱大群认为，残卷“从其规定的内容看，主要是对唐律的修改”，并举例作了说明。认为“将格与律相比较：格规定的处罚比律为重29”。笔者认为，前辈的研究成果考证广博，具有开拓性和基础性，是我们继续深入研究的依据。对这一弥足珍贵的敦煌写本从法学以至刑事法学的视角进行专项研究，仍然具有不可替代的价值。 神龙散颁刑部格残卷所载的17条中，涉及到伪造官文书印罪、盗用官文书印罪、盗用亡印罪、伪造前代官文书印罪，在职官员脏贿罪，犯脏罪(包括流外行署、州县，在东都及京犯者)，盗罪、诈罪(包括盗及诈两京和九成宫库物，盗司农诸仓及少府监诸库物并军粮军资)，炫诱官奴婢罪，恐喝罪，私铸钱罪，诬告罪

24、，强盗罪，盗及杀官驼 马罪，私造违样绫锦罪以及脏罪申诉规范，禁止宿宵聚会，略、和诱及卖人为奴婢不以 自首论，九品以上官员犯罪的处断程序，(遏制)滥施刑讯逼供等极其丰富的内容。 为进行比较研究，先撷取残卷P.3078第49行的内容如下： 伪造官文书印若转将用行，并盗用官文书印及亡印而行用，并伪造前代官文书印若将 行用，因得成官，假与人官，情受假：各先决杖一百，头首配流岭南远恶处，从配缘边 有军府小州。并不在会赦之限。其同情受用伪文书之人，亦准此。 据刘俊文考校，第4行，“用行”常作“行用”。第6行，“情受假”前脱一“同”字。依据49行的内容，此条“格”文涉及到伪造官文书印罪，盗用官文书印罪，盗用

25、亡印罪，伪造前代官文书印罪四个罪名。虽然罪名不同，但处断的刑罚一样；因此，属于选择性罪名，也就是说，只要实施了伪造官文书印、盗用官文书印、盗用亡印、伪造前 代官文书印行为之一，且造成了“因得成官，假与人官”后果的，以及“同情受假”者 ，即以该行为确定罪名，科处刑罚。凡实施了其中两种以上行为的，不实行并罚。唐代 将“印”依法律后果的不同分为三等：一等“宝”，即皇帝及皇室印；(注：包括皇帝 八宝、太皇太后、皇太后、皇后、皇太子宝印，皇太子妃宝。其中，皇帝八宝据疏 议曰：皇帝有传国神宝、有受命宝、皇帝三宝(即皇帝行宝、皇帝之宝和皇帝信宝)、天 子三宝(即天子行宝、天子之宝和天子信宝)，是名八宝，各有

26、不同用途。)二等为 官文书印；三等为“余印”。(注：“余印”，据疏议曰：“余印谓诸州等封函印及畜产之印”。)唐律疏议·诈伪律首先规定：“诸伪造皇帝八宝者，斩。太皇太 后、皇太后、皇后、皇太子宝者，绞。皇太子妃宝，流三千里。”唐律疏议·诈伪律 其后规定：“诸伪写官文书印者，流两千里。余印，徒一年。”需要指出的是，伪“ 造”与伪“写”是不同的，据疏议曰：“宝以玉为之，故称造。”“印以铜为 之，故称写。”注曰：“写，谓仿效而作，亦不录所用。”那么，格条中出现的“ 伪造”一词可能有二：一是以玉为之，但这混淆了“宝”与“印”的区别；二是敦煌写 本是不是将“伪写”误为“伪造”?另，唐律

27、疏议·贼盗律规定：“诸盗官文书印 者，徒二年。余印，杖一百。”又，唐律疏议·诈伪律规定：“诸诈假官，假与人 官及受假者，流二千里。”由此可见，此条“格”文是对诈伪律和贼盗律的综 合和补充，是对唐律疏议中未尽犯罪事项的进一步完善。将律文与格条两相比较，我们发现，格条规定的刑罚不但加重了，而且具体化了。同样都是“流”刑，但格文附加了杖刑一百，且是杖刑中的最高刑。将“流二千里”加重和具体化为“头首配流岭南远恶处，从配缘边有军府小州”。倘以犯罪者居所地在唐都长安为例，到岭南远比二千里多，如居所地在甘肃平凉，到岭南要三千多里，实际上和伪造“皇太子妃宝，流三千里”一样了。尤其应当注意的

28、是，格条区分了首犯与从犯处刑的不同。还规定了“其同情受用伪文书之人，亦准此”的类推原则。让人惊叹的是，寥寥92字的格文，竟规定了如此繁富的内容，言简意赅，简而不枯，凸显了高超的立法水准。有意思的是，到唐代，“岭南”竟还是流放罪犯的“远恶处”，与如今是“孔雀东南飞”的繁华之地相比，让人掩卷之余平添一种沧桑感。 再看残卷P.3078第3839行格文，转录如下：“盗计脏满一匹以上，及炫诱官私奴婢，并恐喝取财，堪当得实，先决杖一百，仍依法与罪。”唐律将“盗”分为“窃盗”和“强盗”。此条格文不管“窃盗”和“强盗”，只在“盗”的数量上作了规定：“计脏满一匹以上”。疏议曰：“从盗大祀神御之物以下，不计脏科，

29、唯立罪名。亦有减处，并谓得罪应重，故别立罪名，若减罪轻于凡盗者，各须计脏，以凡盗论加一等。”贼盗律规定“诸窃盗，不得财笞五十；一尺杖六十，一匹加一等”，也就是说，唐律规定了窃盗一匹杖七十；格文则规定了“计脏满一匹以上”“先决杖一 百”，再“依法与罪”。显然加重了惩罚力度。而对炫诱官奴婢的规定，实际是对前一条格文的进一步补充。 残卷P.3078第3437行格文如下：“炫诱官奴婢及藏隐并替换者，并配流岭南，无官荫者于配所役三年，有官荫者不得当赎。官奴婢犯罪者，配远州役使。工、乐、杂户犯者，没为官奴婢。并不在赦限。”另外，唐律还规定了一种恐喝取财罪。贼盗律规定“诸恐喝取人财物者，准盗论加一等；虽不足

30、畏忌，财主惧而自与，亦同。”疏议曰：“恐喝者，谓知人有犯，欲相告诉，恐喝以取财物者。注云口恐喝亦是 ，虽口恐喝，亦与文牒同。”究其内容，所谓恐喝取财罪，就是以知道他人“有犯”的 把柄，以“告诉”要挟，取人财物者，相当于现代刑法的“敲诈勒索罪”。对这种犯罪 ，唐律规定按“窃盗”罪论处，再加一等，即如果恐喝取财一尺，“一尺杖六十”，加 一等则为一尺杖七十。残卷第3839行格文补充甚至突破了唐律的规定。设若恐喝 取财一尺依律仅杖七十，而依次格文则“先决杖一百”，再“依法与罪”，实际上就成 了杖一百七十，加重的程度由此可见一斑。 应当指出的是，轻法改重法，这也是唐中后期法律调整的总趋势。一个重要的变化

31、是，将本是五刑之一的决杖，事实上变成了附加刑。滥用决杖，是唐代由早期的“宽简”、“慎刑”向“重典”治乱邦转变最显著的标识，甚至发展到唐德宗建中三年(公元782年)，竟以敕节文宣布“杖杀”代替绞、斩。沈家本曾指出，杖从表面上看轻于绞、斩，但人所遭受的痛苦过程漫长，血肉淋漓，惨不可言。滥用酷刑，从本质上讲，是统治者无能和失去统治信心的外化与集中体现。 格文不但有修改、补充唐律者，也有完全新制定的刑事立法，如残卷第S.4673第3437行：“宿宵行道，男女交杂，因此聚会，并宜禁断。其邻保徒一年，里正决杖一百。”所谓“宿宵行道”，就是民间晚上举行佛事，这时男女一起聚会被禁止。如果发生了此事，邻保及里正

32、要负刑事责任：“邻保徒一年，里正决杖一百”。由此，亦见唐代通过法律对宗教的绝对保护。 还有，残卷P.3078第4851行的格文也是唐律没有的新的刑事立法：“略及和诱、和同相卖为奴婢自首者，非追得卖人，并不得成首。其略良人，仍先决杖一百，然后依法。若于羁縻及轻税州自首者，虽得良人，非本州者亦不成首。”唐律规定不能适用自首的犯罪有伤害、强奸罪，损坏官文书、官印、旌旗，私渡关津，私习天文等六种，但此条格文又新添了一种，即略、和诱及卖人为奴婢者，在一般州内，不能追回所卖之人，不得以自首来减免罪责。唐代的略卖罪及和诱卖人口罪，相当于现代刑法中的拐卖人口罪。关于“略”，疏议曰：“不和为略”。疏文解释“略人

33、”是“谓设方略以取之”，意为使用方略以强力支配其人身。略人一般指略良人为己之奴，略卖人指略后出卖给别人为奴。贼盗律规定：“诸略人、略卖人为奴婢者，绞；为部曲者，流三千里；为妻妾子孙者，徒三年。”此条格文规定：“其略良人，仍先决杖一百，然后依法”。滥用杖刑，已是家常便饭。所谓“和诱”，疏文说是“和同相诱”，即用诱骗使其“自愿”，是相对于“略”而言。和诱的目的也是使人为奴。贼盗律规定：“和诱者，各减一等。若和同相卖为奴婢者，皆流二千里；卖未售者，减一等。” 残卷P.3078第4047行的格文则“依律破律”： 私铸钱人，堪当得实，先决杖一百，头首处尽，家资没官，从者配流，不得官当、荫赎，有官者仍除名

34、。勾合头首及居停主人，虽不自铸，亦处尽，家资亦没官。若家人共犯罪，其家长资财并没；家长不知，坐其所由者一房资财。其铸钱处邻保处徒一年，里 正、坊正各决杖一百。若有人纠告，应没家资并赏纠人。同犯自首告者，免罪，依例酬 赏。 残卷格文中，除滥用杖刑这一显著特征外，还有一个显著特征就是进一步甚至是无限扩大了处罚范围，编织了一张无处不在的法网。这种株连，在残卷格文中，随处可见。比如，P.3078第7384行的“光火劫贼”条，S.4673第110116行的“私造违样绫锦”条等，株连面都很广。 私铸钱罪，唐律疏议·杂律规定：“诸私铸钱者，流三千里；作具已备，未铸钱者，徒两年；作具未备者，杖一百。

35、”在作为“总则”的唐律疏议·名例律中同时规定：“其铸钱见有别格者，从格断”，这就为以后的统治者因时增删预留了足够的空间。此条格文不但破律增加了“先决杖一百”的滥刑，事实上还彻底修改了唐律，将量 刑最重的“流三千里”改为首犯死刑，从犯配流的极刑和仅次于死刑的流刑，还附加了 “家资没官”的财产罚没附加刑，并且“不得官当、荫赎，有官者仍除名”。不仅如此 ，这一犯罪行为，还株连到勾合头首、居停主人、家长、邻保、里正、坊正。其中，对 勾合头首及居停主人“虽不自铸”，亦处死刑、家资没官的超重刑罚。唐代在共同犯罪中区分首、从，但是家人共犯，不论何人造意，以尊长为首，卑幼不坐。但此条格文，对这一原则

36、予以突破，进一步区分了家长是否具有共同犯意这一特定的犯罪构成要件，对“不知”的家长，“坐其所由者一房资财”；没有按照家人共犯，尊长为首来处罚，即“头首处尽”。这在一片血雨腥风中算是不小的进步。此条格文还加大了纠告的力度，新增了“同犯自首告者，免罪，依例酬赏”的规定。 限于篇幅，格文17条无法一一论及。最后再分析一条P.3078第8591行的格文： 盗及煞官驼马一匹以上者，先决杖一百，配流岭南，不得官当、赎。其知情博换买卖，及过致人、居停主人知情者，并准此。人有纠告者，每纠得一匹，赏物廿匹。纠数虽多，不得过一百匹。其赏物并出隐煞盗驼马人。告数满十匹以上者，卫士免军，百姓免简点，户奴放从良。所由官

37、人阿纵者，与下考；受财求者，准盗人科罪。 这是对贼盗律的修改。贼盗律规定：“诸盗官私马牛而杀者，徒二年半”。厩库律疏文曰：“官私牛马，为用处重：牛为耕稼之本，马即致远供军，故杀者徒一年半。”贼盗律疏文再次强调说：“马牛军国所用，故与余畜不同。若盗而杀者，徒二年半。”格文此条未提及牛而增加了“官驼”，是否反映了“沙漠之舟”在统治西部中的作用，因而与官马同等重要?分析此条，它不同的意义是，给我们透出了一种刑罚之外的信息：作为农耕社会重要生产资料的牛以及致远供军的马，受到了何等的重视以及何种的法律保护!当然，这也反映了先民即使到了强盛的唐代，生产力依然低下的现状。 三、唐格的源流与递变 由唐上溯，东

38、魏孝静帝于天平年间(公元534537年)诏“群臣于麟趾阁议定新制”30，名为麟趾格，兴和三年(公元541年)颁布实施。北齐天保元年(公元550年)，又 “以魏麟趾格未精”31为由，“始命群官议造齐律”32，至河清三年(公 元564年)正式编定，史称北齐律。因之，法史界一般认为，“北魏末年开始，以 格代科，格成为律的重要补充形式。东魏制订的麟趾格，正式将格作为独立的法 典，科逐渐废弛不用。北齐制定齐律的同时，将律无正条规定者编为别条权 格，与律并行，格又成为律的辅助形式。”33由此可见，三国两晋南北朝的北 朝，法律形式已由汉代的律、令、科、比逐步向隋唐两代的律、令、格、式过渡。刘俊 文认为，“唐

39、代格典乃自东魏麟趾格经北齐格、隋格发展而来，其原形为晋之故事 及汉、魏之科，而本源则当溯于战国之以王命入律。”34法史界所谓“以格代科”， 从法律形式大的更迭来看，并无不当，但这一“宏大”的叙事方式不够精确。 我认为，“格”不完全从“科”演化而来。追本溯源，我们不难发现，“格”是由西周的王命，再到战国的王命入律，到秦代的“令”和汉代的令、科一路发展而来。也就是说，唐代格典，其一，真正的渊源可溯至西周的王命；其二，决非单线条发展而来；其三，有“源”就有“流”，唐以降，“格”之流以其他方式延续。这可从它们的渊源和法律效力证得。 我们知道，在西周，诰、誓、训、命等王命是重要的法律渊源，而且其法律效力

40、高于其他法律形式。这同“格”来源于皇帝的“敕”，效力最高同出一辙。现存至今的尚书中，就汇集了大诰、酒诰、召诰、洛诰等周诰，牧誓、费誓、秦誓等周誓及文侯之命等周命。“它们是西周时期普遍适用的重要法律文献或法律形式，具有最高的法律效力。”35由于西周分封制异常发达，各地诸侯所颁布的训命，在其管辖范围内同样具有法律效力。所以，西周的王命有两级，中央一级即周天子的王法和各地诸侯的王法。 秦实现“六王毕，四海一”的伟业后，在法律形式上，多样化是其主要特征。概括起来，有律、令、式、法律答问、廷行事五种。在这五种法律形式中，与后世“格”有渊源的是秦“令”。秦“令”与“设范立制”即系统地规定国家制度的唐“令”

41、名同实异。秦“令”是律的重要补充形式，是君主、皇帝针对一时之事而发布的法律文件(这一点倒与唐“格”名异实同)，如焚书令、挟书令、吏见知不举令等。秦对皇帝的命令有专称，“命曰制，令曰诏”。制以宣示百官，诏以布告天下，其效力高于律(这也与“格”相同)。 “汉承秦制”。经过汉代新儒学对皇权的神化，皇帝的地位更加神圣不可侵犯。“汉天子正号曰皇帝，自称曰朕，臣民称之曰陛下。其言曰制诏，史官记事曰上。车马衣服器械百物曰乘舆，所在曰行在，所进曰御。其命令一曰策书，二曰制书，三曰诏书，四曰戒书。”36和秦相比，汉代的法律形式主要有律、令、科、比四种。律是汉代基本的法律形式，是比较稳定的成文律典。令则是汉代法律

42、的一个主要渊源。何谓令?汉书·宣帝纪文颖注曰：“天子诏所增损，不在律上者为令。”可见“令”是皇帝于律外所发布的命令、文告。它可以补充、更改律，也可以取消、代替律，这是中国古代法制的一个重要特征。“凡律所不及或律需要因时变更的，皆可用令来加以补充或修改。”37需要甄别的是，汉“令”与秦“令”也不尽相同：汉“令”有两“脉”：一脉传“格”，如上论述；一脉接“令”。因汉“令”中已有了典章制度的规定，这一脉又与 其后的“令”相承接。而汉代之“科”，是律之外关于犯罪与刑罚的单行禁令，又称“ 科条”或“事条”。其意有二：其一，对犯罪者处以刑罚，故又称“科刑”；其二，规 定犯罪与刑罚的条文，文选上“

43、金科玉律”的注释为：“科条，谓法令也。”另外 ，科条还有禁令方面的内容，如属于告劾方面的“登闻道辞”；属于断狱方面的“考事 报谳”等。由此可见，就汉“科”之犯罪与刑罚方面，与唐“格”之刑部格相接， 在其他禁令方面则与唐格“禁违正邪”相一致。唐中期，制敕繁多，“差互不同，使人疑惑”。因此唐玄宗开元十九年(公元731年)颁布格后长行敕，将制敕中具有法律效力的部分编成“格后敕”，颁行天下。与“格”的立法过程不同，“格后敕”只是将历年所颁布的制敕“分朋比类，删去前后矛盾及理例重错者，条流编次”38，不对制敕本身作内容和文字上的改动与增删，仅是制敕 的汇编。但其时，朝廷还是以修订律、令、格、式来调整法律

44、，以适应社会的需要。但 到中唐以后，一个极其重要的变化是，朝廷不再修订律、令、格、式，甚至连格也极少 修订，而以删编“格后敕”作为主要的立法活动。前后七次，所编的“格后敕”一般卷 数为35卷。其中，大中刑法总要格后敕共60卷，“起贞观二年六月二十日，至大中 五年四月十三日，凡224年杂敕，都计646门，2165条”39，可见其规模之大。其时编 敕已经作为正式的法典，法律效力和适用范围远远超过律、令、式，甚至超过格。针对 敕与格出现的矛盾，以谁为准的问题，长庆三年(公元823年)十二月二十三日敕节文： “御史台奏：伏缘后敕，合破前格。自今以后，两司检详文法，一切取最向后敕为定。 ”40这就明确宣

45、布了“敕”是最权威的法律形式，具有最高的法律效力。 清末法学家沈家本在评论大明律时说：“千数百年之律书，至是面目为之一大变。”41其实，中国古代法律形式首次具有变革意义的“面目为之一大变”应当发生在唐大中七年(公元853年)。这一年，唐宣宗李忱诏令刑部颁行了大中刑律统类。它将唐律疏议的条文按性质拆分为121门，然后将“条件相类”的令、格、式及敕附于律文之后。之所以说它具有首次变革意义，是因为它第一次改变了自秦、汉以来法典编撰的传统，对这种方式，后人将其简称为刑统。五代以降至宋，刑统取代“律”，成为主要的法典形式。 就“格”的递变，沿唐“格后敕”一路，宋代出现了“敕律并行”乃至“以敕代律”的状况

46、。宋史·刑法志说：“宋法制因唐律、令、格、式，而随时损益则有编敕”，明确地指出了“编敕”在宋代立法中的重要地位。编敕的产生和发展，实际上是封建皇权在法律制度上的表现，是一以贯之的。 另外，始于北宋中期，盛于南宋的编例，(注：宋神宗时有熙宁法寺断例、元丰断例，哲宗时有元符刑名断例，南宋高宗有绍兴刑名疑难断例，孝宗乾道元年有选断例547件的乾道新编特旨断例等。)也给明清两代例之使用以影响。换言之，宋神宗以后法律形式的变化，不仅在于编敕地位的提高，而且在于“例”的发展。所谓“例”，据王侃辨析，不是通说之成例，亦即“不是司法审判机关的判例，而是皇帝的特旨断狱、特旨裁断。”(注：诸书认为，宋“

47、例”，就是成例，也就是用前事的处 理作为后事处理的标准。并认为“例”有二，一种是“断例”，即审断案件的成例；一 种是“指挥”，指尚书省及各部等官署下达的指令。王侃认为，只有例子之“例”才是 诸书所说的“成例”、“事例”，才是“前事作为后事的依据、标准”。另外，指挥既 不是“例的一种”，更不是尚书省等机关的指令，而是皇帝圣旨的一种。)并认为，“ 宋朝不仅司法审判机关有例，其他机关如吏部等部、寺、府、监等也有例。各机关的例与司法审判方面的例一样，都是出自皇帝的特旨，而特旨、御笔，墨赦都 是出于法令之外，不复经由朝廷，也不是法。所以，引例也是以例破法。 ”只有例子之“例”才是法，“多数出自皇帝的诏”

48、，“不仅各机关引例决事，皇帝也 引例决事。”至于指挥，“它也不只是与法并立，甚至超过律文。”42由此 可见，出自皇帝之诏的例子之“例”以及与法并立甚至超过律文、是皇帝圣旨的一种的 “指挥”，从其渊源与效力分析，都是“格”的衍续。 至元朝，“参照唐宋之制”，修订至元新格。英宗至治三年(公元1323年)颁布实施大元通制。它由四部分组成，一诏制，二条格，三断例，四别类。其中的“条格”相当于唐宋时的令、格、式。需要说明的是，元从一开始就极力排斥汉族原有的法律体系，始终没有按唐宋的传统修订类似的法典，而代之以符合蒙古习惯的令、格、制、敕、例等多种法律形式。因此，名同实异。但是，不能由此认为中华法系就中断

49、了。事 实上，由编敕到编例，从元代更加重视断例可见，其中的沿革依然清晰可见。 明初在颁布了简于唐律、精于宋律“日久而虑精”的大明律的同时，还编制了汇集案例156件，有朱元璋对臣民训诫之词的大诰。大诰作为一种文体，源自尚书 ·大诰。这一有趣的“返祖”现象，让我们看到的不是大诰行用与废止的短暂， 而是王命或者皇帝旨意直至“格”的至高无上和一脉相承。诚可谓“朕即国家”，“君 令即法”。此外，唐宋以来以例断案的传统一直沿用了下来。 大清律在结构形式上与大明律相同。大清律所附之“例”，源于唐时的“敕”，五代至宋的“指挥”。由于作为祖宗成法的律文，自乾隆五年以后不再修改，而只用新增例来弥补律文的

50、不足，以至“条例”(注：在清代，凡属累朝旧例称为“原例”，康熙年间增入的例称为“增例”，经皇帝特旨及内外臣奏准的例称为“钦定例”，统称为“条例”。)数量不断增加，乾隆二十六年已达1456条，至晚清同治九年例竟增至1892条。而且它的效力大于律，甚至可以取代律。43清史稿·刑法志说：“盖清代定例一如宋时之编敕，有例不用律，律既多成空文而例遂愈滋繁碎。”这一现象，正如恩格斯在英国状况一文中所说：“法令和条例彼此矛盾，结果让完全不法的状态代替了法治状态”。44综上，唐“格”是由西周的王命，战国的王命入律，秦代的“令”和汉代的令、科，魏科，晋“故事”(注：民初陈顾远在其中国法制史中认为：“故事之名言，似近于比，以内容之质言，纵不可纯认为格，亦惟兼认有式，盖晋故事乃后代之格式合耳。”)到后魏格再到东魏的麟趾格而北齐的“格”一路综合发展而来。至隋、唐的格，到