应飞虎：权利倾斜性配置研究

1、应飞虎：权利倾斜性配置研究作者：时间：2006-11-14 13:08:18点击：责任编辑： 【 打印 】【 关闭 】摘 要：中国的公权机构近年来基于保护弱势群体的考虑，往往通过权利倾斜性配置方式对交易一方的私权进行额外规制或过度保护，但却带来不少负面后果。而这多源于公权机构对自身能力的过度自信以及对私权主体行为复杂性的认识不足。木文认为公权机构只有在考虑到交易双方特定情形下的利益关联度、利益受损者的对策行为、受益人及潜在受益人的道德风险、对特定行业的影响、干预者的能力限度与干预困境等因素时，才能作出正确的权利倾斜性配置决策。 关键词：权利倾斜性配置：公权干预：利益关联度；对策行为 最近几十年

2、，权利配置一直为制度经济学和法学研究所关注。科斯在1960年基于社会成本的分析对权利配置进行了开创性研究，其结论至今具有重大影响。 苏力在10年前也研究过中国当代社会的权利配置问题。 总体而言，迄今对权利配置的研究主要关注因权利冲突而产生的问题。其中，对公权机构通过权利倾斜性配置方式额外规制或过度保护交易一方私权的现象，大多缺乏系统分析。绝大多数的权利倾斜性配置不仅不能达到预期效果，反而带来更严重的问题。本文将分析权利倾斜性配置这一现象，考察在私权主体的交易过程中，哪些因素决定公权是否可以强制性地进行权利倾斜性配置，如何进行正确的权利倾斜性配置决策。文章第一部分考察权利倾斜性配置不当的负面影响

3、，通过个案，我们发现诸如受益人群扩大与受害人群扩大并存等现象在错误的权利倾斜性配置中具有相当的普遍性；第二部分分析权利倾斜性配置不当的原因，并涉及正确的权利倾斜性配置的程序保障问题；第三部分从实体上分析各种影响权利倾斜性配置绩效的因素及其关联，并由此初步构建分析相关问题的理论框架和工具体系。 一、权利倾斜性配置不当的影响：以禁止执行司法解释为例 通观权利倾斜性配置不当的诸多案例，在负面影响的广度和深度方面，禁止执行司法解释具有相当典型性， 故本文选择禁止执行司法解释为例，对权利倾斜性配置不当的影响进行分析。 (一) 负面影响的基本判断 禁止执行司法解释产生的负面影响，有的已经显现，有的并不会在

4、制度存续的一年内显露。根据观察、分析和推导，其负面影响至少有以下四点： 1诱发道德风险。禁止执行司法解释会诱发两类行为主体的道德风险，导致某些被执行人和潜在被执行人的恶意行为。在这种制度之下，以购房为例，有多少按揭贷款者会不还款?根据贷款人的还款能力及还款意愿，可以把按揭贷款者分成四类，当然实际情形还会复杂些。第一类人有还款能力且还款意愿坚定，这类人占贷款人群的绝大部分。第二类人有还款能力但还款意愿摇摆不定，在禁止执行司法解释下，由于不还款法院不会对其生活必需住房强制执行，因此其还款意愿从有趋向于无，最终进入不还款者行列。这类人是从第一类人中分化出来的，如果没有禁止执行司法解释，则不还款对其不

5、利，他们会按时还款。第三类人暂无还款能力但有还款意愿，可称之为“诚信的穷人”。第四类人自借款时始既无还款能力也无还款意愿，其贷款买房的目的在于通过禁止执行司法解释获利，但贷款时他们需要伪造还款能力等证明，否则银行自然不会借款，这类人的行为可以初步定性为欺诈。可见，在没有禁止执行司法解释的情形下，大体上只存在第一类和第三类人；而在禁止执行司法解释的情形下，可能产生第二类和第四类人。如果银行不采取应对措施，则完全可能产生第四类人，而要杜绝该类人产生，银行的应对措施往往高成本，且损害他人利益；而银行对第二类人的产生没有能力应对。这两类不诚信的、善于与制度博弈的人之所以产生，缘于该司法解释的存在，这种

6、制度使原来诚信的人变得不诚信(如第二类人)，也使不诚信的人拥有施展技术的行为空间(如第四类人)。 2损害诚信者的利益。禁止执行司法解释实施之前，没有或少有“嫌贫爱富”的歧视行为，其主要原因有二：第一，房屋抵押的存在不仅使银行债权有很高安全度，还使不同债务人之间的风险差异很小，这使差别对待没有必要；第二，差别对待的实行直接涉及风险识别的信息成本，过高的信息成本构成差别对待的障碍。禁止执行司法解释实施之后，抵押降低整体风险及减少个人之间风险差异的功能消失，对银行而言，不同客户有不同的还贷风险，因此选择交易对象成为其防范风险的重要对策，诚信的低收入者的利益首先受损。但问题的严重性并不限于此，由于信息

7、不足，受害者的范围必然会扩大。其作用机制如下：只要存在损人利己者，交易者在交易前必须分辨交易对象是损人利己者还是利己不损人者，如不堪承受过大的辨认成本，交易者常会简单地把交易对象视为损人利己者，而不顾及交易对象事实上是利己不损人者甚至是利他主义者。我们可以把现实中想向银行借款买房的人分成群体A和群体B，其中群体A的还贷风险大，群体B的还贷风险小(见表1)。在情形1中，在没有禁止执行司法解释下，由于房产抵押所导致的安全预期，群体A和群体B都会被银行确认为小风险，因此就不存在差别对待现象，银行决策时的信息总成本也很小。在禁止执行司法解释下，银行就需要划定不同风险的群体A和群体B，在情形2中，这种划定比较成功，群体A和群体B就能各自独立而互不影响，银行的差别对待也是可能的，银行的信息总成本则视社会的诸多因素可能是大的，也可能是小的；在情形3中，这种划定不成功，其原因可能是能力的问题，也可能因过高的信息成本而被迫放弃，在此情形下，风险大的群体A就会影